[ 肖佑良 ]——(2014-12-18) / 已閱5991次
淺析特殊用人情形職務(wù)侵占罪的認(rèn)定
案例一，楊某與某省體育彩票管理中心簽訂了彩票銷售合同約定：楊某負(fù)責(zé)彩票銷售現(xiàn)場(chǎng)棚架、人員安全等問(wèn)題，并承擔(dān)一切經(jīng)濟(jì)風(fēng)險(xiǎn)和各項(xiàng)支出以及相關(guān)法律責(zé)任，而楊某從彩票銷售中心分得11%的發(fā)行費(fèi)。
2004年3月20日至25日，楊某在某市舉行6000萬(wàn)即開(kāi)型體育彩票實(shí)物返獎(jiǎng)銷售活動(dòng)，實(shí)際銷售了6天，銷售金額1700余萬(wàn)元。此次活動(dòng)設(shè)4組，每400萬(wàn)元一組，每組設(shè)特等獎(jiǎng)12名，這12名特等獎(jiǎng)得主進(jìn)行二次抽獎(jiǎng)，產(chǎn)生特A、特B、特C、特D四個(gè)獎(jiǎng)項(xiàng)，分別為寶馬車+12萬(wàn)元人民幣、奇瑞東方之子、奇瑞風(fēng)云、奇瑞QQ。楊某擔(dān)任此次活動(dòng)銷售主管。在承銷活動(dòng)中，楊某伙同其聘用人員孫某，事先用強(qiáng)光照射裝有中獎(jiǎng)證明單的二次抽獎(jiǎng)信封，掌握了特A獎(jiǎng)的信封編號(hào)，然后安排自己人使用他人已使用過(guò)的中獎(jiǎng)彩票進(jìn)入二次抽獎(jiǎng)，使本應(yīng)由12人組成的二次抽獎(jiǎng)，增加為13人，獎(jiǎng)品由楊某增設(shè)，增設(shè)的獎(jiǎng)品為奇瑞QQ。在二次抽獎(jiǎng)時(shí)二人故意隱匿A獎(jiǎng)信封編號(hào)，使其他人無(wú)法抽到該獎(jiǎng)，二人使用此方法先后三次騙取特A獎(jiǎng)。楊某的行為應(yīng)如何定性？（摘自2005年《人民檢察》第七期）
案例二，2003年12月1日，劉必仲與有獎(jiǎng)募捐委員會(huì)簽訂協(xié)議，取得了銷售福利彩票權(quán)。2003年12月21日下午5時(shí)許，劉必仲認(rèn)為當(dāng)日銷售的彩票還未出現(xiàn)中獎(jiǎng)號(hào)碼，遂利用自己銷售彩票的便利，沒(méi)有繳納投注金就從彩票投注機(jī)上一次性打出15張總金額為55.692萬(wàn)元的彩票，以期中得大獎(jiǎng)，而后再用獎(jiǎng)金歸還投注金。但中獎(jiǎng)號(hào)碼揭曉后，劉必仲秋僅中獎(jiǎng)8320元。在當(dāng)晚開(kāi)獎(jiǎng)前，鹽城市福彩中心即發(fā)現(xiàn)劉必仲負(fù)責(zé)的投注站銷售異常，迅速派人調(diào)查。后劉因無(wú)法支付巨額彩票投注金而企圖逃跑，24日中午在鹽城車站被抓獲。劉必仲的行為應(yīng)如何定性？（摘自《刑事審判參考》第382號(hào)）
案例三，甲是和中國(guó)電信簽訂合約的個(gè)體經(jīng)營(yíng)戶，開(kāi)設(shè)了電信營(yíng)業(yè)廳代辦電信業(yè)務(wù)。甲發(fā)現(xiàn)電信繳費(fèi)系統(tǒng)有一個(gè)漏洞，就是客戶現(xiàn)金繳費(fèi)后，其代辦電子繳費(fèi)成功后有一個(gè)退款鍵，可以申請(qǐng)退款，從而可以做到收了客戶的現(xiàn)金，顯示繳費(fèi)成功后再私自辦理退款，以此來(lái)私下截流挪用了客戶繳費(fèi)的幾十萬(wàn)元，用于歸還自己所欠賭債，該案應(yīng)如何定性？
在實(shí)務(wù)中，職務(wù)侵占罪的司法認(rèn)定是出差錯(cuò)的重災(zāi)區(qū)之一。存在的主要問(wèn)題是行為人實(shí)際利用了職務(wù)上的便利，以非法占有為目的取得了單位的財(cái)物，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為職務(wù)侵占罪的，卻被認(rèn)定為普通侵財(cái)犯罪。
前述三個(gè)案例的定性，由于個(gè)人與單位之間存在有合同協(xié)議的緣故，許多人陷入迷惑而找不到方向了，定性出現(xiàn)五花八門(mén)的情形。案例一有定非法經(jīng)營(yíng)的，有定貪污的，有定詐騙的；案例二有定貪污的，有定侵占的，有定合同詐騙的，有定挪用資金的，有定民事糾紛的；案例三有定合同詐騙的，有定侵占的，有定挪用資金的。三個(gè)案例就是沒(méi)有人提出定職務(wù)侵占的。
遇到疑難案件，辦案人員一般是通過(guò)法理論證的方式解決定性問(wèn)題。然而，這種定性方式的論證過(guò)程，必須做到邏輯嚴(yán)密、滴水不漏，才能獲得正確的結(jié)論。如果百密一疏，定性就很可能出現(xiàn)錯(cuò)誤。因?yàn)楦鞣N各樣的法理都有局限性，法理論證的過(guò)程，那怕是刑法學(xué)大師都很難做到滴水不漏的，所以論證出來(lái)的定性容易出差錯(cuò)是情理之中的。這說(shuō)明傳統(tǒng)的法理論證定性模式，僅具有理論上的價(jià)值，應(yīng)用在實(shí)務(wù)中是不恰當(dāng)?shù)�。這種定性模式不僅會(huì)消耗辦案人員大量時(shí)間和精力，制約辦案效率提高，而且定性會(huì)頻繁出錯(cuò)，辦案質(zhì)量提不上去。前面三個(gè)案例論證的結(jié)果是：案例一是詐騙，案例二是挪用資金，案例三是合同詐騙，無(wú)一不偏離了案件事實(shí)本身。
直接定性模式必將取代傳統(tǒng)的法理論證定性模式。兩種模式比較，前者簡(jiǎn)單、直接、高效、錯(cuò)誤率低，后者復(fù)雜、間接、低效、錯(cuò)誤率高，因而直接定性模式具有不可比擬的優(yōu)勢(shì)。直接定性模式舍棄法理論證的過(guò)程，幾乎不用專門(mén)學(xué)習(xí)刑法理論，直接在案件事實(shí)與法條之間進(jìn)行匹配。把眼光集中在案件事實(shí)上，直接從中提取犯罪構(gòu)成要件事實(shí)，符合那個(gè)犯罪構(gòu)成的，就定那個(gè)罪名，不能符合任何犯罪構(gòu)成的，就不定罪。這里要強(qiáng)調(diào)的是，刑法關(guān)注的是實(shí)質(zhì)，并不注重形式，定性時(shí)必須要做到透過(guò)現(xiàn)象看本質(zhì)。這種直接定性模式的應(yīng)用，有兩個(gè)基本要求；一是案件事實(shí)清楚，二是熟練掌握刑法條文。這種二個(gè)要求并不苛刻，但必須閱讀比較多的案例分析進(jìn)行訓(xùn)練，才能熟練掌握這種定性模式。至少要閱讀3000個(gè)以上的典型案例，才能達(dá)到游刃有余的境界。一旦學(xué)會(huì)了這種定性的模式，實(shí)務(wù)辦案就找到了一條快速、準(zhǔn)確、高效的捷徑。
下面以上述三個(gè)案例來(lái)演示直接定性的過(guò)程。仔細(xì)研究案情，眼光始終盯住案件事實(shí)部分，就會(huì)發(fā)現(xiàn)三個(gè)案例中的行為人，形式上都不是單位的工作人員，實(shí)質(zhì)上都是在為單位工作并獲得報(bào)酬。妨礙我們認(rèn)定行為人為單位員工就是雙方簽訂的那份協(xié)議。這種協(xié)議形式上是一份普通承銷協(xié)議或者代辦業(yè)務(wù)協(xié)議，雙方似乎是平等主體之間的合同關(guān)系，實(shí)際上并非如此。從協(xié)議的內(nèi)容看，該協(xié)議具有勞務(wù)聘用合同的屬性，用人單位授權(quán)行為人承銷彩票或者代辦電信業(yè)務(wù)，并以銷售收入或者代辦收入的一定比例支付行為人的報(bào)酬。這就具備了單位員工的基本屬性——為單位做事，從單位獲得報(bào)酬。雙方的這種協(xié)議，講到底是社會(huì)分工的產(chǎn)物，一些單位將本部門(mén)的職能職責(zé)外包出去，目的是為了降低用人成本，免繳聘用員工的各種規(guī)費(fèi)，于是就出現(xiàn)了案例中的這種類型的聘用員工形式。承銷彩票和代辦電信業(yè)務(wù)具有一定的管理性質(zhì)，但總體上還是勞務(wù)性占主體地位，管理性只是次要的，類似于售票員的工作性質(zhì)。由此可見(jiàn)，案例中的行為人實(shí)際上都是單位的員工，具有職務(wù)上的便利，這是不容否認(rèn)的客觀事實(shí)。
職務(wù)侵占罪犯罪對(duì)象要求是本單位的財(cái)物。案例一中被騙取的寶馬汽車是本單位的財(cái)物；案例二中被騙取的彩票系有價(jià)票證，同樣是單位的財(cái)物；案例三中被侵吞的營(yíng)業(yè)款自然也是的。案例二中彩票打印具有固定的程序，銷售人員收取彩票銷售款后，方能通過(guò)彩票機(jī)申請(qǐng)福彩中心電腦系統(tǒng)同意打印彩票，福彩中心的電腦系統(tǒng)對(duì)申請(qǐng)進(jìn)行登記同意后，銷售點(diǎn)的彩票機(jī)才能打印出彩票來(lái)。彩票被打印后，彩票購(gòu)買(mǎi)人與福彩中心的權(quán)利義務(wù)關(guān)系就確定下來(lái)。彩票開(kāi)獎(jiǎng)在之前，相當(dāng)于有價(jià)票證，屬于財(cái)物范疇。顯然不難看出福彩銷售人員完全是勞務(wù)性質(zhì)的，銷售任何一張彩票的決定權(quán)都沒(méi)有。劉必仲利用職務(wù)上的便利，違規(guī)打出15張價(jià)值總金額為55.692萬(wàn)元的彩票非法占有，符合職務(wù)侵占罪的構(gòu)成要件，應(yīng)當(dāng)定性為職務(wù)侵占罪，而不是《刑事審判參考》第382號(hào)一文中作者論證出來(lái)的所謂挪用資金罪。另外兩個(gè)案例中的行為人，顯然也利用了職務(wù)上的便利，采取騙取、侵吞的手段，將單位財(cái)物非法占為己有，同樣應(yīng)認(rèn)定為職務(wù)侵占罪，而不是論證出來(lái)的詐騙罪或者合同詐騙罪。
作者單位：湖南省城步苗族自治縣人民檢察院 肖佑良
