[ 張生貴 ]——(2015-3-13) / 已閱11546次
關(guān)于“套取79萬元工程款交給上訴人的推理”基礎(chǔ)是未經(jīng)證實的同案被告人的供述：陪同取現(xiàn)的證人與同案被告人存在非正常關(guān)系，同案被告人一直沒有歸案，未經(jīng)排除患供可能性。判決“尤其第四起事實中的20萬元的時間、地點、數(shù)額準(zhǔn)確印證的問題”：實際情況是XX有四次證言，均未肯定時間，最后一次證言明顯存在誘問現(xiàn)象，司法審判當(dāng)中，最為簡單的證據(jù)識別方法是必須將一個證人的多次證言只能當(dāng)成一個單項證據(jù)看待，而不能斷章取義的挑選式采納，既有否定又有肯定的證言屬于非法排除的證據(jù)，陳述的時間存在排斥性矛盾或前后不一致的情況下，原審將MXX的證言挑選最后一次采信的方法，違背證據(jù)審查原則。
關(guān)于“通話記錄單證實”同案被告人將套取的工程款送到了上訴人辦公室”的分析錯誤表現(xiàn)：針對通話記錄的審查判斷，以往的指導(dǎo)性判例中已經(jīng)明確，如果同案被告人與上訴人并非熟人或沒有關(guān)系的情況下，可以通過手機通話記錄或者資金往來等聯(lián)系，建立起兩者之間與犯罪行為直接關(guān)聯(lián)的事實鏈；如果同案被告人與上訴人有工作關(guān)系或熟人，就不能用通話記錄作為補強證據(jù)，用于定罪推理。本案上訴人與同案被告人存在工作關(guān)系，通話記錄難以建立起犯罪關(guān)聯(lián)，原審判決把通話記錄當(dāng)成推定犯罪的重要證據(jù)，尤其在上訴人能夠?qū)νㄔ捵鞒龊侠斫忉尩那闆r下，就不得以通話記錄作為定罪推定。
關(guān)于工程款被個人占有的推定風(fēng)險極大：原審適用推理認(rèn)為“時間、數(shù)額存在一定的吻合度”，將種類物演化成特定物本身就十分危險，只有對錢款上是否能夠鑒定出同案被告人留存的指紋，或者鑒定出是特定的銀行現(xiàn)金出庫標(biāo)識的，才能達(dá)到排險合理懷疑的特定物。
本案推理的前提都是同案被告人的“先證后供”，并非“先供后證”；如果是“先證后供”的案件，不能排除同案被告人將自己事先掌握的“時間、數(shù)額”等信息，精心編制后再作供述的嫌疑。通過簡單的“吻合性”或“巧合性”進(jìn)行主觀推定，本身就說明事實無法認(rèn)定，才進(jìn)行主觀上的吻合性推論。刑事審判領(lǐng)域強調(diào)有一份證據(jù)說一份話，沒有證據(jù)或證據(jù)不確實的情況下進(jìn)行所謂高度吻合性推斷，無異于栽贓陷害，應(yīng)當(dāng)堅決杜絕。
最高人民法院刑事法庭編寫的《法庭上的真相與正義》關(guān)于同案被告人指證其他被告人涉案，但被告人否認(rèn)的情形，能否認(rèn)定被告人有罪，除同案被告人指證其涉案外，沒有其他證據(jù)直接證明被告人與犯罪事實之間存在關(guān)聯(lián)的，需要認(rèn)真審查同案被告人供述的細(xì)節(jié)。最高人民法院刑事審判指導(dǎo)進(jìn)一步明確，間接證據(jù)的真實性、間接證據(jù)與待證事實的關(guān)聯(lián)、證據(jù)體系的完整性等問題存在任何合理懷疑的，就應(yīng)當(dāng)堅持無罪推定原則，畢竟錯誤地裁定無罪比錯誤地裁定有罪更為安全。
原審對明顯帶有指供的證言應(yīng)予排除而未排除：原審程序中控方出示的同案被告人的供述存在明顯誘問或指供，應(yīng)當(dāng)依法排除，偵查人員追問“你回憶一下ZX還讓你幫他套過現(xiàn)金嗎？”“你還幫過ZX換過其他現(xiàn)金嗎？”“每次換現(xiàn)金都是ZX事先和你商量的嗎？”“你幫ZX換的現(xiàn)金他都干什么用了？”“你一共幫ZX幾筆錢？”“這個人怎么樣？”，這樣的詢問方式違反刑事訴訟法規(guī)定。
五、難以認(rèn)定單位公款
刑法第三百八十二條規(guī)定，上訴人是否利用職務(wù)之便占有公款是認(rèn)定其行為構(gòu)成貪污罪的關(guān)鍵，原審確已查明上訴人將小金庫款項用于公務(wù)開支，沒有個人非法占有，設(shè)置小金庫不能由此得出侵吞、竊取、騙取或以其他手段非法占有小金庫資金的后果，對于私設(shè)小金庫可以追究財務(wù)違紀(jì)責(zé)任，不能追究上訴人的刑事責(zé)任，單位不便開支的費用在現(xiàn)實中也是客觀存在的，不應(yīng)當(dāng)不分青紅一律按貪污罪處理，涉案小金庫的錢款實質(zhì)上由上訴人與MXX共同管理，上訴人沒有回避或排除單位的知情，經(jīng)查這些進(jìn)入小金庫的錢款都用于職工發(fā)放獎金、補助、勞務(wù)報酬，用于單位業(yè)務(wù)招待費用支出，現(xiàn)有證據(jù)不能排除小金庫里的款沒有私款，公訴機關(guān)不能證據(jù)全部是公款，更不能證明私自占有用于個人私事，現(xiàn)有證據(jù)不能證明上訴人公款私存就是貪污行為，資金實質(zhì)上沒有什么風(fēng)險，以貪污罪追究上訴人的刑事責(zé)任事實不清，證據(jù)不足。貪污罪的對象是公共財產(chǎn)，認(rèn)定公共財產(chǎn)必須符合《刑法》第九十一條規(guī)定的范圍，本案中上訴人小金庫的款項不屬于《刑法》九十一條規(guī)定的公共財產(chǎn)，同案被告人的供述屬于主觀性證言，不具有穩(wěn)定性，無法排除合理懷疑，缺乏構(gòu)成犯罪的侵吞或非法占有公款的主客觀要件�，F(xiàn)有證據(jù)只能證明上訴人有犯罪的可能性，但現(xiàn)有證據(jù)的質(zhì)量和數(shù)量均達(dá)不到確實、充分的證明標(biāo)準(zhǔn)或程度，證據(jù)的客觀真實性存在異議，證據(jù)之間存在矛盾，依據(jù)現(xiàn)有證據(jù)能夠得出不同的結(jié)論，無法排除其他的可能性，指控證據(jù)不足所產(chǎn)生的法律后果是應(yīng)當(dāng)根據(jù)疑罪從無原則對上訴人宣告無罪。
附件二：可視化證據(jù)分析圖：可視化數(shù)額分析圖
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