[ 張生貴 ]——(2015-3-24) / 已閱11319次
回看“黃金大案” 從一地雞毛到司法免疫契機
文 張生貴 北京律師
回望“十三”年的“黃金”案件，將于2015年6月份畫上園滿句號，當事人有幸拿回被吉林市公安局扣押的46公斤實物黃金，十三年的努力刻骨銘心，來之不易。
十三年來，遭遇兩次被捕、四次受審，三次國家賠償；從無罪不起訴到有罪免刑、二審改判無罪，重審有罪并罰沒收黃金、再審無罪釋放；獲自由后申請國賠時，從賠償義務機關自賠變現(xiàn)價384萬元到復議程序協(xié)商退還全部被扣黃金，對于當事人及賠償義務機關而言，算是共贏的真果。來之不易的正果歸功于連續(xù)密集的公眾監(jiān)督，歸功于先后六位律師的不懈努力，由于案件著實出了問題，相關辦案機關不得不應對突顯的壓力。
判有罪到宣無罪，重審再定罪到終審再無罪，既有司法監(jiān)督制衡缺陷方面的問題，又有權力不受節(jié)制的任性，演繹的路徑是“偵查權膨脹，公訴權變異，審判權接力，后續(xù)偵、訴、審三家抱團”。儼然一個威權時代的及不受監(jiān)督的權力之杖，公、檢、法共同揮舞十三年沒有節(jié)制的權杖，禁錮被突然打破，一時很難適應。
近兩年以來一連串錯案被糾正，牽動了社會對司法的信心，黃金案未償不是一次司法免疫的良好契機。
發(fā)生在吉林的這起案件具有一定代表性，經媒體公諸，民眾對司法公正的情緒達到了沸點，最終能夠糾錯并在國賠階段黃金退庫，一定意義上提供了公檢法機關對待錯案的典范，正如馬斯在其《世界是平的》著作中寫道“革命總在社會已改善，對許多人而言卻不夠快的時候發(fā)生”，如此精確地抓住了社會人心的微妙之處。黃金大案的處理，從十三年前公檢法抱團到十三年后公安自賠，算是回歸到偵訴審司法職能的本位，為吉林地區(qū)日后絕盡錯案立下標志。
在對待司法問題上客觀坦言，不在于看它發(fā)生了多少錯案，而在于看它擁有多少敢于知錯必改和守護正義的司法人員。
筆者曾擔任黃金案刑事審判環(huán)節(jié)的辯護律師，對案件引發(fā)的問題有必要作一些真誠交流。
省廳勇氣可嘉 揭短不容等待
基于案件的特殊性，十三年的回合，案件其實顯得并不復雜，可以說事實清楚簡單明了，法律關系也很清析，這樣的情況下，當事人堅持不懈歷時十三年才得以修正，問題在于司法對待錯誤的決心以及黃金案背后的利益在作怪，僅從公安角度看，期間有兩個回合“夾帶”著國家賠償，第一回合是首次宣告無罪后錯押的賠償，第二回合便是退賠黃金，尤其針對退賠黃金真可謂路漫漫。省廳最終退庫方式協(xié)調解決，不管出于什么緣由，僅從省廳的地位和權勢看，面對復雜多變的案件，處理爭點的眼光和態(tài)度當值得肯定。
不受節(jié)制的權力 應回歸正道
黃金案起始，區(qū)檢不訴，市檢依公安復議指令起訴，訴與不訴爭議并非來自于法律不明，而是來自于權力或案件背后的利益。
事件回溯：2003年9月4日，豐滿區(qū)檢察院作出吉豐檢刑訴【2003】第17號不起訴決定；2003年12月15日，市檢指令區(qū)檢向法院提起公訴。
不訴理由：2002年9月21日于某攜帶黃金，在無黃金收購許可證的情況下收購黃金的行為，案發(fā)時違反《金銀管理條例》第八條，系非法經營行為，因國務院下發(fā)國發(fā)[2003]5號文件取消黃金收購許可證審批，根據《刑法》第十二條之規(guī)定，的行為不構成犯罪。依照《刑事訴訟法》第十五條（六）項、第一百四十二之規(guī)定，決定對不起訴。
起訴理由：市檢認為被告人在無黃金經營許可證的情況下大肆收購、販賣黃金的行為，嚴重地擾亂黃金市場秩序，情節(jié)嚴重，已構成非法經營罪，雖然2003年初國務院下發(fā)了國發(fā)[2003]5號文件取消黃金收購許可證審批制度，但對于國內黃金市場的發(fā)展運行，還有行政法規(guī)、政策及相關部門的規(guī)章加以規(guī)范，不許任其無序經營�！督疸y管理條例》在廢止前，該條例的其他內容仍然有效。故的行為在目前的情況下也屬違法行為。
遭遇拍板的裁判
當初被判有罪也沒有逃脫地方政法委組織三長定調的魔咒，政法委書記兼任公安局長，勢必造成司法扭曲，諸多錯案無不籠罩在政法委定調的陰影之下，本案變成典型的定調判決。法院認為被告人在無黃金經營許可證的情況下大肆收購、販賣黃金的行為，嚴重地擾亂黃金市場秩序，情節(jié)嚴重，已構成非法經營罪，國發(fā)[2003]5號文件取消黃金收購許可證審批制度，但對于國內黃金市場的發(fā)展運行，還有行政法規(guī)、政策及相關部門的規(guī)章加以規(guī)范，不許任其無序經營，公訴機關指控的事實清楚，證據充分，罪名成立。被告人辯護人的觀點，不予采納。
律師意見：2003年底國家對黃金管理體制進行了重大改革，關于黃金管理的行政法規(guī)也發(fā)生了重大變化，被告人的行為不再具有構成非法經營罪所要求的“違反國家規(guī)定”的必備條件。檢察機關提供的《關于認定非法經營黃金行為有關問題的復函》不能成為定罪依據。國發(fā)[2003]5號文件發(fā)布后，人民銀行對于黃金的收購、供應，黃金制品的生產、加工、批發(fā)業(yè)務以及黃金制品的零售業(yè)務不再有許可、審批及核準權。根據刑法第225條的規(guī)定和第12條確立的關于法律溯及力的適用原則，被告人的行為不構成非法經營罪。
再審力辯在庭外
再審第一審程序存在問題的分析：【“罪與非罪”的劃分標準及定性問題】再審判決邏列的裁判理由是“雖然國發(fā)5號文件取消了黃金收購許可證審批制度，但對于國內黃金市場的發(fā)展運行，還有行政法規(guī)、政策及相關部門的規(guī)章加以規(guī)范，不許任何無序經營，金銀管理條例在廢止前，該條例的其他內容仍然有效”；再審對《刑法》第十二條“從舊兼從輕原則”做了“從舊不從輕”的限制性解釋。
司法裁判本該精準適用和解釋法律，但再審說理中出現(xiàn)含糊其詞的表達，其中“政策及相關部門的規(guī)章加以規(guī)范，不許任何無序經營，金銀管理條例在廢止前，該條例的其他內容仍然有效”。這一解讀顯然違背《刑法》第九十六條規(guī)定，“政策和規(guī)章”不是《刑法》第九十六條及《刑法》第二百二十五條規(guī)定的“國家規(guī)定”。
“從舊兼從輕”原則是我國處理各種法律問題的一項基本原則，除了刑法適用外，國家運用懲戒手段進行社會管理的整個公法領域，“從舊兼從輕”原則都得以適用，既包括刑法處罰中適用，也包括本案關于金銀管理條例等行政管理和行政處罰時的適用。
再審法院解釋和適用刑法“從舊兼從輕”原則時，沒有認識到刑法確立此項基本原則的核心價值，“從舊兼從輕”只所以被確立為基本原則，是立法本意中抽象出來的規(guī)則，核心是以“有利于被告人”為準則，涉及到公法領域。
公民相對于擁有立法權、司法權的強大國家權力來說是非常弱勢的一方，為了保護公民的權利不受國家立法和司法的肆意侵害，各國法律都規(guī)定必須對國家的權利進行限制，防止國家權利的濫用，以保障人權。司法實踐對“從舊兼從輕”原則的實踐解釋應為：如果適用新的法律對被告人更有利或者新法處罰較輕的話，應該對被告人使用新法。結合本案，國務院取消金銀管理條例中關于“未經許可”構成刑事犯罪及按犯罪處罰的限制性規(guī)定，是對不再行政許可、放開黃金市場是否具有社會危害性進行價值評價后作出的規(guī)定，任何一種法律修改評價都是基于特定的社會關系以及由此而產生利弊綜合評判后得到確定，國家關于黃金的管理制度在不斷變化，對由此是否引起犯罪的評價也隨之而變。原來認為“未經許可”從事黃金交易具有社會危害性，2003年2月27日以后認為不具有社會危害性，或者認為它的危害性不大了，在法律上表現(xiàn)為國務院對黃金管理行政法規(guī)的修改。如果修改后的法律對行為時的法律認為有很大社會危害的行為，做出了沒有社會危害性或社會危害性較小的評價，并相應的取消對這種行為的懲罰或做出較輕懲罰的規(guī)定時，應當適用新的法律對這種行為重新進行評價并調整相應的懲罰�？梢钥闯觥皬呐f兼從輕”原則強調的是對人權的保障，通過對國家公權力的限制，使有利于行為人的法律適用得以實現(xiàn)。
《刑法》第二百二十五條將“違反國家規(guī)定”做為罪與非罪的區(qū)別界限；將“未經許可”經營法律、行政法規(guī)規(guī)定的專營、專賣物品或者其他限制買賣的物品作為犯罪客觀方面�！缎谭ā返诙俣鍡l規(guī)定成罪前提是“違反國家規(guī)定”，《刑法》總則第九十六條規(guī)定的“違反國家規(guī)定”專指違反全國人大及其常委會頒布的法律，國務院依法頒布的行政法規(guī)、命令。國發(fā)【2003】5號文件發(fā)布后，黃金收售行政許可制度取消，失去非法經營罪的犯罪客體。黃金案基于《刑法》第二百二十五條規(guī)定的“違反國家規(guī)定”和“未經許可”的犯罪構成要件不復存在，故不應以非法經營罪論處。
再審判決對刑法溯及力曲解認為刑法沒有規(guī)定對實施前的行為是否追溯的問題，沒有現(xiàn)行法規(guī)變化是否從新的規(guī)定，認為國務院5號文件取消黃金收購許可證審批制度沒有規(guī)定溯及力。這樣認為與最高法最高檢的司法解釋及檢察解釋相違背：《最高人民檢察院關于檢察工作中具體適用修訂刑法第十二條若干問題的通知》規(guī)定，如果罪名、構成要件、情節(jié)以及法定刑沒有變化的，適用當時的法律追究刑事責任。如果罪名、構成要件、情節(jié)以及法定刑已經變化的，根據從輕原則，確定適用當時的法律或者修訂刑法追究刑事責任。
《刑法》第二百二十五條是空白罪狀，是否構成犯罪必須以行政法規(guī)是否繼續(xù)有效為客體要件，沒有犯罪客體，行政法規(guī)變化引起的根本性問題是“非法經營罪”的構成要件不復存在。
對于本來就簡單的問題，確因人為因素或案件背后的權力、利益關系，導致復雜多變，除了司法人員的任性之外，別無他因。
司法工作人員每天在舒適的環(huán)境中短時間的工作，領著豐厚的年薪，很難領悟一般勞工的生活和那些被債務壓的無法喘息或冤案難伸的同胞的想法。
黃金案件盡管有辯護律師在法庭上聲嘶力竭地點出公訴和偵查環(huán)節(jié)的諸多錯誤和違法問題，但司法還是不夠謙卑或是沒有勇氣糾錯；隱隱約約覺察到案件背后有著更大力量左右案件走向。再審環(huán)節(jié)，律師調整辯護思路和方式，突破單從法庭提供意見或建議的想法，積極向當?shù)攸h政部門反映問題，向省高院、最高法乃至全國人大提交監(jiān)督函，上書《領導內參》催辦，書邀人大代表和政協(xié)委員聽審，面對終審如何裁判的問題，以往大多都會不問究理的維持原判，法律的作用何在何存，引社會民眾深深質疑。律師覺得若法官能以同理心揣想當事人立場，或會援用情恕裁量，謙卑宣示，否則，案件當事人的情事會使審者永遠綁縛在心靈的監(jiān)牢里面，承受心靈的無期，好在黃金案的審監(jiān)庭負責審理，主審認真耐心聽取律師意見，格處慎重，最終采納律師意見，宣告無罪。
每個國家都有錯案，每個地方也都會不同程度地發(fā)生錯案，正是因為有檢察監(jiān)督體系，也正是因為有一群真心撼守正義的法律人把關，使得司法不至停擺，形成對錯案的免疫體系，歷史教訓一再提醒，不受正義約束的監(jiān)督，是民眾的大災大難。
“日落”致客體要件消失
我國在行政許可立法時采用了類似國外立法中的“日落”條款，為有效地解決法律與社會發(fā)展之間的脫節(jié)現(xiàn)象，《行政許可法》第二十條規(guī)定，行政許可的設定機關，應當定期對其設定的行政許可進行評價，對已經設定的行政許可，認為通過本法第十三條所列方式可以解決的，應當對設定的行政許可規(guī)定進行修改或廢止，行政許可的實施機關，可以對已設定的行政許可的實施情況及存在的必要性適時進行評估�！缎谭ā分灰�(guī)定非法經營罪的法定刑，由行政法規(guī)或其他制度來確定具體犯罪構成要件，這在立法技術上稱之為空白罪狀，空白罪狀具體犯罪構成要件的確定完全由相關行政法規(guī)或制度來承擔。從動態(tài)上說，一旦設定行政許可的依據被撤銷或者失去效力，某種非法經營行為是否還應按非法經營罪處理，就應當按照《刑法》第十二條的規(guī)定確立的從舊兼從輕原則處理。空白罪狀真正的行為要件不完全是通過刑法分則條文來描述的，是由相關法規(guī)中的其他條款或者在其他制度中包含，從而導致行為構成與懲罰處于相對脫離狀態(tài)，行為構成是包含在一種基本規(guī)定之中，國務院（2003）5號文件發(fā)布后，個人沒有辦理任何手續(xù)而經營黃金的行為，因不再侵犯特定主管部門的許可制度，不能繼續(xù)適用《刑法》第二百二十五條以非法經營罪處罰。
院長發(fā)動再審不可隨便
本案的特別之處在于“再審程序”的啟動源于院長依職權“自訴自審”。
⑴、案件再審時，沒有新的事實、沒有公訴機關補充起訴、沒有檢察院啟動抗訴再審的情況下，再審增加判決附加刑，違背法律規(guī)定。
⑵、涉案黃金被偵查機關變現(xiàn)坐支挪用，未移送至審判機關，八年后法院空判沒收黃金，確已違反配套規(guī)定，是變相洗公安機關吸金的行為。
⑶、判決沒收財產刑缺乏法律依據，《刑法》第二百二十五條規(guī)定，判決五年以下有期徒刑或者拘役，并處或單處違法所得一倍以上五倍以下罰金，不得判處沒收財產。這里的違法所得并非經營數(shù)額或涉案黃金，原審查明的違法所得僅有兩萬六千元。
⑷、依據《刑法》第八十七條（一）項規(guī)定，宣告無罪再審改有罪的，必須在追訴時效內啟動再審，2012年8月13日吉中刑監(jiān)字第25號再審決定是2005年7月22日宣告無罪后七年發(fā)生的，超過法定追訴時效。
⑸、（2012）吉中刑再字第4號裁定理由是“事實不清、證據不足”，沒有對法律適用問題提出否定，說明（2003）吉刑終字第104號刑事判決適用的法律是正確的。再審1號判決對原審判決審理后的結論“認定事實清楚，證據確實、充分”，“再審1號判決”否決“4號再審裁定”對法律適用的保留意見，表明“4號再審裁定”的程序與“1號再審判決”的法律適用均出現(xiàn)非糾不可的錯誤。
⑹、原終審法院在新刑事訴訟法修訂公布后，以“自訴自審”的方式啟動“不利于被告人”的審判監(jiān)督程序，違背啟動“不利于被告人”再審必須堅持極為嚴格和非常慎重的原則，法院不得“自訴自審”。只有檢察院依據審判監(jiān)督程序“提請抗訴”、“增加起訴事實”、“提供犯罪新證據”三個條件才能加刑，否則不能作出不利于被告人的加刑裁判。
再審啟動決定、再審指令裁定程序，即沒有開庭，也沒有審查，發(fā)回原審法院審理，不符合“任何人不得作為自己案件法官”的要求。本案的奇怪之處在于，把“宣告無罪”二審判決和再審有罪的1號判決進行對比，“同樣的事實”“結果卻是定、放”兩重天，再審最大的問題是將對改錯。
“定”罪存疑的案件應當宣告無罪，再字號判決在“定”“放”兩難之間，選擇了不利于當事人的裁判，違背憲法關于“尊重和保障人權”的剛性原則：《刑事訴訟法》第二條將“尊重和保障人權”列為一項基本原則，最高人民法院一再重聲和要求各級法院應當轉變觀念，二審法院對于發(fā)回重審的案件，如果原來的事實、證據無法補正，就應當依法作出裁判，對“量刑存疑”案件從寬處理，對“定罪存疑”案件宣告無罪。
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