[ 牛建國 ]——(2015-5-8) / 已閱15262次
行政訴訟法的“變”與“不變”
--寫在新版行政訴訟法實施之際
作者：牛建國，四川琴臺律師事務(wù)所主任
劃時代的《中華人民共和國行政訴訟法》1989年4月4日在爭議中通過，公布一年半以后才開始實施。從原始的秋菊打官司到現(xiàn)代民眾維權(quán)需要，原行政訴訟法越來越滿足不了司法實踐的需要。據(jù)統(tǒng)計，行政案件勝訴率逐年下降，到了2014年已不到10%，這還不包括大量無法立案進入審理程序的案件。即使這可憐巴巴的勝訴率也難以保證這些勝訴判決能夠順利執(zhí)行。行政訴訟案件“立案難、勝訴難、執(zhí)行難”是全國普遍現(xiàn)象。這直接導(dǎo)致民眾認(rèn)為打官司無用而大量進京上訪，給社會穩(wěn)定形成極大壓力。而現(xiàn)實問題是，不解決司法公信力的問題，即使打開司法口袋也不能有效解決行政爭議的實質(zhì)問題。
本屆中央政府下決心把依法治國做到實處，從立法、司法等各個層面對現(xiàn)行司法體制“動刀子”，行政訴訟法修訂得以順利推進也是這個大背景下完成的一個具體事項。雖說與“設(shè)立行政法院、建立違憲審查”等預(yù)期目標(biāo)有一段距離，但新法在解決行政訴訟案件“立案難、勝訴難、執(zhí)行難”問題上仍有較多亮點。最高法院適應(yīng)訴訟形勢，夜以繼日發(fā)布了配套的司法解釋和文書樣式，外加稍早前發(fā)布的立案登記制改革的規(guī)定，這些都極可能促進行政訴訟格局朝著強力改善的正確方向發(fā)展。巧合的是，所有的這些規(guī)定均于今年五一實施。因五一放假三天，這些規(guī)定的實施日期實為五月四日。筆者也希望這些法律法規(guī)的實施能契合五四精神，為國家發(fā)展和民族振興帶來希望。
本次行政訴訟法律的修訂并非完全推翻前戲。修訂過程中對之前好的做法予以保留，對包括審查“紅頭文件”等規(guī)定進行了完善。同時，對制約行政訴訟的瓶頸進行了具有實際操作可能的創(chuàng)設(shè)性規(guī)定。筆者現(xiàn)結(jié)合多年的辦案心得對其“變”與“不變”的部分進行提煉，以便大家更好理解這部法律。當(dāng)然，因知識能力所限，文中不足定多，也懇請方家指正。
第一部分 變
“變”是亮點，也是本文重點。筆者研讀后，覺得新法有以下幾“變”值得關(guān)注：
一、法院有權(quán)“三宗全燴”
本來行政案件應(yīng)該“一案由一審理”，但在追求公平的同時也可以兼顧效率，盡量做到“案結(jié)事了”，發(fā)揮行政訴訟最大的功益。在不違反實體法規(guī)定的情況下，行政訴訟中舉一反三對其他爭議“順手牽羊”可以實現(xiàn)這樣的目標(biāo)。需要說明的是，新規(guī)的某些做法在之前的行政訴訟中就有，比如在訴訟中對規(guī)范性文件進行審查制度原來就有，原來也規(guī)定受案法院可以針對規(guī)章之間的沖突轉(zhuǎn)呈最高法院要求國務(wù)院裁決，并依據(jù)國務(wù)院裁決作出判決。但這條規(guī)定執(zhí)行的并不好，依據(jù)“等”來的裁決再作出判決更是對原告權(quán)利的漠視。本次修正后的行政訴訟法規(guī)定以下三種情況，法院有權(quán)“一案二審”。為了便于理解記憶，筆者將其命名為“三宗全燴”，具體指“行為和依據(jù)一鍋燴”、“行政和民事一鍋燴”、“上級和下級一鍋燴”：
（一）訴訟中，原告可以請求法院審查作為具體行政行為依據(jù)的“紅頭文件”合法性。
特別聲明，這里的“紅頭文件”不包括行政規(guī)章，因為行政規(guī)章的審查程序《立法法》已有明確規(guī)定，無需賦予法院審查權(quán)。雖然對“紅頭文件”審查制度之前就有，但本次新規(guī)卻與過去有著質(zhì)的不同：
1、原告“可以”要求審查實質(zhì)上是“必須”提出審查要求。這是因為審理主要還是圍繞行政行為的合法性進行的，在上級法律規(guī)范沒有明確規(guī)定時，下級機關(guān)執(zhí)行上級機關(guān)或者本機關(guān)布的具有普遍適用的規(guī)范性文件也是行政程序必然要求，如果不對審查的具體行政行為的依據(jù)的合法性作出判斷，則可以當(dāng)然地推斷依據(jù)該“紅頭文件”作出的具體行政行為合法，原告訴訟目標(biāo)肯定難以實現(xiàn)。
2、法院審查“紅頭文件”后果與過去有本質(zhì)不同。過去類似案件處理中，如果原告或者法院認(rèn)為作為具體行政行為依據(jù)的“紅頭文件”有問題，則可以提請制定機關(guān)或者其上級作出解釋，并依據(jù)解釋決定作出判決。這樣規(guī)定在那個時代當(dāng)然具有突破性，但執(zhí)行起來難度非常大。首先，法院受行政機關(guān)制約，“民告官”案件中原告往往一開始就處于不利地位，即使個案中被告行政行為的依據(jù)有問題，法院也不愿意為了一個原告而壞了被告“一窩生意”；其次，“紅頭文件”的制定機關(guān)往往是被告的上級領(lǐng)導(dǎo)機關(guān)，法院要求解釋無疑是告訴被告上級機關(guān)被告“擺平”的手藝需要提高，相當(dāng)借法院之手告了被告的黑狀；再次，即使法院真的要求作出解釋，也沒有哪條規(guī)范規(guī)定如果制定機關(guān)或者其上級不解釋的不利后果。所以，面對審理法院的解釋要求置之不理反而對被告或者“紅頭文件”的制定機關(guān)更為有利。本次修訂后的新規(guī)規(guī)定，即使制定機關(guān)或者其上級機關(guān)不作出解釋也不影響法院對行政案件的審理，如果法院認(rèn)為“紅頭文件”與上位階法律規(guī)范沖突，可以直接在判決中不予適用。至于提出司法建議，也明確為作出生效裁判的法院責(zé)任，且區(qū)分了“應(yīng)當(dāng)”還是“可以”的責(zé)任，即作出生效裁判的人民法院應(yīng)當(dāng)向規(guī)范性文件的制定機關(guān)提出處理建議，并可以抄送制定機關(guān)的同級人民政府或者上一級行政機關(guān)。
值得注意的是，本次修訂明確取消了原來規(guī)定的對于規(guī)章之間的矛盾提請最高法院轉(zhuǎn)呈國務(wù)院作出裁決的規(guī)定，就立法監(jiān)督來講有退步的嫌疑。
（二）與行政訴訟相關(guān)的民事爭議可以一并納入審理范圍。
這個端行政程序的“碗”，吃民事程序的“飯”完全是個新規(guī)定。過去的行政訴訟程序中雖然第三人訴訟制度，但行政程序中并不審查與行政爭議相關(guān)的民事爭議，而是在行政訴訟完成后再由相關(guān)當(dāng)事人對民事爭議作出處理，或者中止行政程序待民事爭議處理后再繼續(xù)審理。比較典型的案件是行政許可案和行政登記確權(quán)案。在行政許可案件中往往涉及第三人許可事項，而已經(jīng)許可的事項由于變成了申請人權(quán)利，對該許可不服的行政訴訟一般都會涉及到已經(jīng)取得許可的權(quán)益，所以行政許可案中追加第三人參加訴訟乃情理之事。在類似于房屋登記的行政訴訟中，則與行政許可爭議異曲同工，該類爭議往往首先是由民事爭議，比如確權(quán)爭議引發(fā)，當(dāng)事人要求登記機關(guān)變更登記，而登記機關(guān)往往因異議方不同意而拒絕，這就容易引起針對登記機關(guān)的行政訴訟。對此類案件，最高法院曾經(jīng)出臺《最高人民法院關(guān)于審理房屋登記案件若干問題的規(guī)定》的司法解釋規(guī)定“當(dāng)事人以作為房屋登記行為基礎(chǔ)的買賣、共有、贈與、抵押、婚姻、繼承等民事法律關(guān)系無效或者應(yīng)當(dāng)撤銷為由，對房屋登記行為提起行政訴訟的，人民法院應(yīng)當(dāng)告知當(dāng)事人先行解決民事爭議，民事爭議處理期間不計算在行政訴訟起訴期限內(nèi)；已經(jīng)受理的，裁定中止訴訟�！钡敬涡乱�(guī)則允許先行受理行政案件，并在面臨當(dāng)事人請求時由行政審判組一并處理。這又分成兩種情況作不同處理：
1、民事爭議作為行政爭議基礎(chǔ)的案件
這類案件誠如前文所述的房屋登記案件，如因確權(quán)爭議引發(fā)登記機關(guān)不作為的行政案件，則應(yīng)當(dāng)在一審開庭前由當(dāng)事人提出請求，法院同意后，另行辦理民事案件立案手續(xù)后由行政案件審判組織對民事爭議按民事訴訟法規(guī)定程序進行審理，所作的判決可以上訴，待該判決生效后，再由行政審判組織依據(jù)該生效判決繼續(xù)對行政案件進行審理。但審理民事爭議過程中所作的調(diào)解不作為下一步審理行政行為合法性的判斷依據(jù)。
2、行政機關(guān)對民事爭議的可訴裁決案件
這類案件主要指不服行政機關(guān)對土地、礦藏、水流、森林、山嶺、草原、荒地、灘涂、海域等自然資源的所有權(quán)或者使用權(quán)的確認(rèn)行為的案件。關(guān)于這些國有資源的所有權(quán)或者使用權(quán)產(chǎn)生爭議的，法律規(guī)定人民法院不能作為民事案件直接受理，而是由負(fù)有法定職責(zé)的行政機關(guān)先行處理。比如，土地管理法第十六條規(guī)定“土地所有權(quán)和使用權(quán)爭議，由當(dāng)事人協(xié)商解決；協(xié)商不成的，由人民政府處理。單位之間的爭議，由縣級以上人民政府處理；個人之間、個人與單位之間的爭議，由鄉(xiāng)級人民政府或者縣級以上人民政府處理。當(dāng)事人對有關(guān)人民政府的處理決定不服的，可以自接到處理決定通知之日起三十日內(nèi)，向人民法院起訴。在土地所有權(quán)和使用權(quán)爭議解決前，任何一方不得改變土地利用現(xiàn)狀”。因行政機關(guān)對民事權(quán)利裁決引發(fā)的行政訴訟類案件其中的民事爭議則無需另行對民事爭議立案，而是直接由行政審判組織對民事爭議進行審理并與行政爭議一并作出裁決。
需要說明的是，民事行政“一鍋燴”的案件，均應(yīng)對行政爭議和民事爭議分別裁判。當(dāng)事人僅對行政裁判或者民事裁判提出上訴的，未上訴的裁判在上訴期滿后即發(fā)生法律效力。一審法院應(yīng)當(dāng)將全部案卷一并移送二審人民法院，由行政審判組織審理。二審人民法院發(fā)現(xiàn)未上訴的生效裁判確有錯誤的，應(yīng)當(dāng)按照審判監(jiān)督程序再審。
（三）經(jīng)過復(fù)議維持的案件，上下級機關(guān)必須在法庭上“同臺競技”
復(fù)議制度本來是給行政系統(tǒng)上下級間內(nèi)部糾錯用的，還有彌補司法程序的只審查合法性不審查合理性的不足，但由于過去法律規(guī)定復(fù)議維持的案件免除復(fù)議機關(guān)被告資格，在“多一事不如少一事”的衙門作風(fēng)影響下，復(fù)議機關(guān)幾乎是把“維持”作為首要工作目標(biāo)。能維持的維持，不能維持的創(chuàng)造條件也有維持。盲目維持導(dǎo)致有些復(fù)議決定甚至有“睜著眼睛說瞎話”的感覺。本次新規(guī)則規(guī)定，經(jīng)過復(fù)議維持的案件原告想做好人不告“仇人”復(fù)議機關(guān)都不行，經(jīng)過復(fù)議維持的案件，復(fù)議機關(guān)與原最初作出行政行為的機關(guān)為共同被告，原告不追加復(fù)議機關(guān)的法院可以直接追加。只不過要注意下列事項：
1、級別管轄按“就低不就高”原則處理
在上下級為共同被告的情況下，就會產(chǎn)生級別管轄爭議。案件到底是歸基層法院管轄還是中級法院或者更高級法院管轄？對此，本次新規(guī)規(guī)定，以原行政行為的行政機關(guān)確定案件的級別管轄。雖是已作了規(guī)定，但如果說從排除地方干擾、加強行政監(jiān)督的角度考慮，筆者覺得以復(fù)議機關(guān)確定級別管轄似乎更為妥當(dāng)。
2、地域管轄由原告選擇
哪個地方的法院管轄更為便捷肯定是原告相當(dāng)關(guān)注的。比如限制人身自由的行政訴訟可以由原告住所地法院管轄，這就造成被告公安機關(guān)“千里應(yīng)訴”尷尬局面。在當(dāng)?shù)厮痉C關(guān)“抱煙囪”的思維模式下，過去有大量異地公安機關(guān)敗訴的案例，這在行政訴訟勝訴難的大背景下是難能可貴的�？梢�，管轄法院的選擇是何等的重要。
對于地域管轄，法律規(guī)定經(jīng)過復(fù)議的案件，也可以由復(fù)議機關(guān)所在地法院管轄。就是說，如果復(fù)議機關(guān)與最初作出行政行為的行政機關(guān)不在同一區(qū)域的，則原告有權(quán)選擇審理更為公正、司法環(huán)境更為健康的法院管轄，這個權(quán)利不容剝奪。
此外，為了解決行政訴訟“勝訴難、立案難”等問題，在新法頒布之前，最高法院已經(jīng)批準(zhǔn)包括四川成都等地區(qū)實行行政案件異地集中管轄的制度試點。成都在主城區(qū)之外實行的是“逆時針繞圈首尾相接式”案件管轄機制。這個制度已得到新法確認(rèn)，且仍在運行實施之中，轄區(qū)內(nèi)經(jīng)復(fù)議維持的案件起訴選擇管轄時一定要認(rèn)清具體有管轄權(quán)的法院，不要作出錯誤的判斷。
3、上下級行政機關(guān)“見人下菜”，審理范圍并不相同
除了法律規(guī)定可以對行政行為合理性進行審查的情形外，對原行政行為司法審查的是合法性，而對復(fù)議機關(guān)則審查復(fù)議程序的合法性，但要求作出原行政行為的行政機關(guān)和復(fù)議機關(guān)對原行政行為合法性共同承擔(dān)舉證責(zé)任。這在復(fù)議維持的案件中會導(dǎo)致多種裁判結(jié)果：
（1）原行政行為合法，復(fù)議程序合法的則判決駁回原告訴求維持復(fù)議決定；
（2）原行政行為合法，復(fù)議程序違法的判決確認(rèn)復(fù)議決定違法，同時判決駁回原告針對原行政行為的訴訟請求；
（3）原行政行為不合法，復(fù)議程序不管是否違法，判決撤銷原行政行為或者確認(rèn)原行政行為違法或者無效，同時撤銷復(fù)議決定。
需要說明的是，上下級行政機關(guān)在法庭“同臺競技”僅限于復(fù)議維持的案件，對于復(fù)議機關(guān)改變原行政行為的，僅復(fù)議機關(guān)是被告，此時復(fù)議機關(guān)只能在法庭上“單操”。
二、案件“入門”條件放寬
配合中央“改立案審查制為立案登記制”改革，此次行政訴訟司法解釋對于行政訴訟立案程序并沒有因為其特殊的敏感性而作出了與其他普通民事案件不同的規(guī)定。這些規(guī)定要求在符合立案形式要求的情況下，除非涉及國家安全、民族團結(jié)等重大社會公共利益，一律依法受理。對于應(yīng)否受理不能在法律規(guī)定期限內(nèi)作出決定的統(tǒng)一先行受理。對于有案不接等侵犯當(dāng)事人訴權(quán)的行為上級法院面臨投訴會限期答復(fù)，情況屬實的，一律給予處分甚至追究相關(guān)人員刑事責(zé)任。這些操作性很強的規(guī)定相信會對突破立案環(huán)節(jié)的瓶頸有促進作用。
三、“統(tǒng)一”與民事訴訟程序的期限規(guī)定
將原來被告答辯期由10日修訂為15日，與民事訴訟程序中被告的答辯期相同；將舉證期限延長至15日，與修訂后的民事訴訟程序首次指定的舉證期限相同；將審理期限由原來的3個月修訂為6個月，與民事案件一審審理期限相同；將不服生效裁決申請再審的期限由原來的沒有期限“縮短”至6個月，與民事案件再審申請期限相同。但起訴期限雖由原來的3個月延長至6個月，卻并未引入民事程序的訴訟時效制度（這點在后文再述）。
四、更加嚴(yán)格被告證據(jù)失權(quán)制度
行政行為一旦終結(jié)，就應(yīng)該經(jīng)得起檢驗。因此，在行政復(fù)議法中有進入復(fù)議程序凍結(jié)取證權(quán)的規(guī)定。本次新規(guī)中仍然堅持過去司法實踐以及復(fù)議程序中“逾期等于零”的證據(jù)認(rèn)定規(guī)則，但更加嚴(yán)格。為何說是更加嚴(yán)格呢？這是因為過去雖然有被告行政機關(guān)證據(jù)失權(quán)制度，但原告訴訟中提出原來所沒有提及的觀點時允許被告補充證據(jù)，還規(guī)定法院有權(quán)責(zé)令當(dāng)事人各方提交證據(jù)。這規(guī)定等于是變相給被告開綠燈，逾期證據(jù)失權(quán)制度形同虛設(shè)。本次新規(guī)定明確規(guī)定除了有第三人參加的程序外，被告不提供或者無正當(dāng)理由逾期提供證據(jù)，視為沒有相應(yīng)證據(jù)。對在訴訟過程中，嚴(yán)格禁止被告及其訴訟代理人自行向原告、第三人和證人收集證據(jù)，即訴訟過程被告的調(diào)查取證權(quán)是被凍結(jié)的。同時，對當(dāng)事人提出新理由新證據(jù)的，被告“補充”證據(jù)須經(jīng)法院允許，并且即使允許也僅是補充提交，而不是像原來那樣可以突破訴訟過程中禁止取證的底線。
五、行政行為的合理性有選擇地列入審查范圍
這也可以說是個突破，原來法律規(guī)定行政行為僅審查合法性，而合法性的判斷邏輯，不僅基于法律規(guī)定，行政法規(guī)、地方法規(guī)、行政規(guī)章，甚至連具有反復(fù)適用功能的普遍約束力的規(guī)范性文件也可以作為行政行為合法性的依據(jù)。一句話，如果被訴行政行為有了這些依據(jù)，不執(zhí)行這些依據(jù)才說明被告違反上級命令，故有依據(jù)自然就是合法的。至于對紅頭文件的審查，正如前文所述幾于形同虛設(shè)，審查的結(jié)果推翻紅頭文件的情況更是少之又少。而對行政行為的合理性進行司法審查則面臨來自行政系統(tǒng)的一致抵制，因為行政系統(tǒng)認(rèn)為，如果賦予司法機關(guān)審查行政行為的合理性等于是賦予法院行使行政機關(guān)的職權(quán)，這與法院自身職能設(shè)置目標(biāo)不符。反對歸反對，在面對諸多濫用行政自由裁量權(quán)案件，法院系統(tǒng)則不斷嘗試對明顯不合理的行政自由裁量權(quán)進行必要而有限的調(diào)整，最高法院也曾要求各級法院在審理行政案件中，對明顯不合理的行政處罰行為可以直接變更。
本次新規(guī)明確規(guī)定，在兩種條件下法院可以直接變更，一是行政處罰案件中處罰明顯不當(dāng)?shù)模切姓袨樯婕皩铑~的確定、認(rèn)定確有錯誤的。符合前述條件時，除有訴訟請求相反的利害關(guān)系人同為原告外，法院可以在不加重原告的義務(wù)或者減損原告的權(quán)益的條件下直接變更。
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