[ 肖佑良 ]——(2015-8-14) / 已閱7089次
關(guān)于《刑事審判參考》第1004號案例的商榷意見
案情：1999年6月，張聯(lián)新、鄭荷芹夫婦開始生產(chǎn)食用豬油。2006年11月28日，中華人民共和國國家質(zhì)量監(jiān)督檢驗檢疫總局、中國國家標(biāo)準(zhǔn)化管理委員會聯(lián)合發(fā)布的《食用豬油》國家標(biāo)準(zhǔn)（GB/T8937—2006）明確規(guī)定煉制食用豬油的脂肪組織不包含淋巴結(jié)�！妒秤秘i油》國家標(biāo)準(zhǔn)于2007年3月1日正式實施。
張聯(lián)新、鄭荷芹明知食用豬油不能含淋巴，仍先后從浙江黃巖食品有限公司、浙江誠遠(yuǎn)食品有限公司購入含有淋巴的花油、含有傷肉的膘肉碎及“肚下塌”等豬肉加工后的廢棄物并用于煉制豬油。2007年3月至2007年7月間，浙江黃巖食品有限公司城區(qū)分公司經(jīng)理王俊洪（另案處理）明知張聯(lián)新、鄭荷芹利用上述原料在臺州市黃巖區(qū)澄江街道仙浦汪村的家中煉制“食用油”360余桶，計18噸，銷售金額共計人民幣（以下幣種同）10萬余元。2010年7月至2012年3月間，浙江誠遠(yuǎn)食品有限公司副產(chǎn)品銷售負(fù)責(zé)人李阿明明知張聯(lián)新、鄭荷芹從事煉制“食用油”，仍向其銷售含有淋巴的花油、膘肉碎、“肚下塌”等豬肉加工廢棄物，張聯(lián)新、鄭荷芹利用上述原料在臺州市黃巖區(qū)澄江街道仙浦汪村的家中、西城街道霓橋村出租房、東城街道上前村工業(yè)區(qū)租房等地?zé)捴啤笆秤糜汀?026桶，計51.3余噸，銷售金額47萬余元。其中，2011年11月至12月和2012年3月，何金友受張聯(lián)新雇用以含有淋巴的花油等豬肉加工廢棄物煉制“食用油”135桶，計6.75噸，銷售金額6.75萬余元。
張聯(lián)新、鄭荷芹利用含有淋巴的花油、膘肉碎、“肚下塌”等豬肉加工廢棄物共生產(chǎn)“食用油”69.3噸，銷售金額57萬元，張聯(lián)新將生產(chǎn)的“食用油”銷售給順青面館等餐館，部分銷售情況如下：
1、2009年四五年至2012年3月，張聯(lián)新先后以每桶300元至500元不等的價格向王一超銷售其生產(chǎn)的“食用油”70余桶，計3.5噸。王一超明知購入的是利用花油、膘肉碎、“肚下塌”等豬肉加工廢棄物生產(chǎn)的“食用油”，仍在臺州市黃巖區(qū)西城街道岙岸村順青面館使用該“食用油”烹制食物，銷售給顧客食用。
2、2009年八九月至2012年2月，張聯(lián)新先后以每桶300元至500余元不等的價格向吳建弟銷售其生產(chǎn)的食用油20余桶，計1噸多。吳建弟明知購入的是利用花油、膘肉碎、“肚下塌”等豬肉加工廢棄物生產(chǎn)的“食用油”，仍在臺州市黃巖區(qū)新前街道后洋黃村小吃店使用該“食用油”烹制食物，銷售給顧客食用。
3、………
另查明，2012年3月29日，張聯(lián)新，鄭荷芹在臺州市黃巖區(qū)澄江街道仙浦汪村二區(qū)37號其家中被公安機(jī)關(guān)抓獲。其他同案人先后被抓獲或者自動投案。
張聯(lián)新、李阿明的辯護(hù)人均提出經(jīng)檢驗檢疫合格的花油、膘肉碎、“肚下塌”不屬于肉制品加工廢棄物，張聯(lián)新使用該原料煉制的豬油不應(yīng)認(rèn)定為“地溝油”；張聯(lián)新的辯護(hù)人另提出檢測報告顯示張聯(lián)新煉制的豬油合格，并非有毒、有害食品，張聯(lián)新的行為不構(gòu)成犯罪；李阿明的辯護(hù)人另提出李阿明對外系合法銷售檢驗檢疫合格的花油、膘肉碎、“肚下塌”，其作為原料提供者沒有任何過錯。
臺州區(qū)人民法院認(rèn)為，被告人張聯(lián)新、鄭荷芹使用豬肉加工廢棄物等非食品原料生產(chǎn)“食用油”，銷售金額57萬余元，情節(jié)特別嚴(yán)重，其行為均構(gòu)成生產(chǎn)、銷售有毒、有害食品罪。被告人李阿明明知他人生產(chǎn)“食用油”，仍為其提供豬肉加工廢棄物等非食品原料，供他人生產(chǎn)“食用油”銷售金額47萬余元，情節(jié)嚴(yán)重；被告人何金友明知他人使用豬肉加工廢棄物等非食品原料生產(chǎn)“食用油”，仍為其提供勞務(wù)，幫助煉制油脂，生產(chǎn)“食用油”銷售金額6.75萬余元；被告人李阿明、何金友的行為均構(gòu)成生產(chǎn)有毒、有害食品罪；被告人王一超、吳建弟等人明知利用豬肉廢棄物等非食品原料生產(chǎn)的“食用油”仍予以銷售供人食用，其行為均構(gòu)成銷售有毒、有害食品罪。分別判處張聯(lián)新有期徒刑十年，并處罰金120萬元；鄭荷芹有期徒刑四年，并處罰金80萬元；李阿明有期徒刑二年三個月，并處罰金60萬元；何金友有期徒刑一年六個月，并處罰金十萬元；王一超有期徒刑一年六個月，并處罰金7萬元；吳建弟有期徒刑十個月零二十天，并處罰金二萬元等等。
此案一審宣判后，被告人張聯(lián)新、鄭荷芹、何金友不服，分別提出上訴，后張聯(lián)新、鄭荷芹撤回上訴。
被告人李阿明上訴稱其銷售的花油、膘肉碎、“肚下塌”均系檢驗檢疫合格的生豬產(chǎn)品、食品原料，不是應(yīng)當(dāng)進(jìn)行無害化處理的豬肉加工廢棄物等非食品原料，其系對外合法銷售檢驗檢疫合格的花油、膘肉碎、“肚下塌”，其作為原料提供者沒有任何過錯。
臺州市中級人民法院經(jīng)審理認(rèn)為，李阿明作為浙江省誠遠(yuǎn)食品有限公司副產(chǎn)品銷售負(fù)責(zé)人明知張聯(lián)新生產(chǎn)豬油供人食用，仍向張聯(lián)新提供豬肉加工廢棄物作為原料，構(gòu)成了生產(chǎn)有毒、有害食品犯罪的共犯，李阿明及其辯護(hù)人的上訴理由不能成立，不予采納。原判定罪及適用法律正確，量刑適當(dāng)，審判程序合法。據(jù)此，臺州市中級人民法院裁定準(zhǔn)許張聯(lián)新、鄭荷芹撤回上訴；駁回李阿明上訴，維持原判。
下面筆者將根據(jù)《刑事審判參考》第1004號參考案例給出的二級法院的裁判理由，逐一進(jìn)行澄清。
裁判理由之一，利用含有淋巴的花油、含有傷肉的膘肉碎、“肚下塌”等肉制品加工廢棄物生產(chǎn)、加工的“食用油”，應(yīng)當(dāng)視為“新型地溝油”。
二級法院的裁判者們這里犯了一個常識性的錯誤。含有淋巴的花油、含有傷肉的膘肉碎、“肚下塌”等肉制品，并不是豬肉加工的廢棄物，它們?nèi)匀皇峭耆梢允秤玫暮细袢庵破�。由于人們生活水平的提高，一般人不愿意購買這種肉制品，而是購買更好的肉制品作為食材。這些品質(zhì)相對較次的合格肉制品，價格相對較低，一般被一些個體經(jīng)營食品的客戶，例如包子店、面館等用于食品加工。本案的裁判者將這些品質(zhì)較次的合格肉制品視為豬肉加工的廢棄物，不符合客觀實際。我們國家還沒有富裕到如此程度，把這些肉制品作為廢棄物處理。這些肉制品實際占到整頭生豬胴體不少的比例。
要指出的是，根據(jù)最高人民法院、最高人民檢察院、公安部聯(lián)合下發(fā)的《關(guān)于依法嚴(yán)懲“地溝油”犯罪活動的通知》（公通字[2012]1號，以下簡稱《地溝油通知》）的精神，“地溝油”犯罪，是指用餐廚垃圾、廢棄油脂、各類肉及肉制品加工廢棄物等非食品原料，生產(chǎn)、加工“食用油”，以及明知是利用“地溝油”生產(chǎn)、加工的油脂而作為食用油銷售的行為。這里明確了“地溝油”的生產(chǎn)原料之一，是肉及肉制品加工廢棄物等非食品原料。而上述含有淋巴的花油、含有傷肉的膘肉碎、“肚下塌”都是合格的肉制品，是食品原料，并不是《地溝油》通知中提到的“非食品原料”之一。兩者之間，是沒有可比性的。本案兩級法院的裁判者將他們混為一談，違反了生豬屠宰行業(yè)的基本常識。
裁判理由中還談到了“廢棄物”的概念，認(rèn)為含有淋巴的花油、含有傷肉的膘肉碎及“肚下塌”在市場上無人購買，即已經(jīng)不具備應(yīng)有的食用價值，屬肉制品加工廢棄物無疑。這種觀點顯然是經(jīng)不起推敲的。浙江省屬于經(jīng)濟(jì)發(fā)達(dá)地區(qū)，生活水平較高，這些品質(zhì)相對較次的肉制品在當(dāng)?shù)責(zé)o人購買或許是事實，然而在當(dāng)?shù)貨]有市場，并不代表其他地方?jīng)]有市場。事實上，裁判者也承認(rèn)這些品質(zhì)相對較次的肉制品是用于銷售的事實，而不是國家規(guī)定要作無害化處理的，并且李阿明還是誠遠(yuǎn)公司的銷售負(fù)責(zé)人。因此，裁判者認(rèn)定這些副產(chǎn)品是廢棄物并不符合事實。在當(dāng)?shù)貨]有市場，也根本不可能得出這些肉制品就不具有應(yīng)有的食用價值，進(jìn)而認(rèn)定為屬于肉制品加工廢棄物。例如，我國每年都從美國進(jìn)口大量的雞爪和雞翅，這些雞爪和雞翅在美國根本就是沒有人購買的“廢棄物”，然而進(jìn)口到我國就是許多人喜好的美味。二級法院將這些肉制品視為“廢棄物”的司法認(rèn)定不符合事實。
裁判理由之二，對“地溝油”的檢測報告不應(yīng)是司法機(jī)關(guān)認(rèn)定“有毒、有害食品”的唯一依據(jù)。筆者認(rèn)為這一裁判理由讓人難以茍同。指控被告人犯生產(chǎn)、銷售有毒、有害食品罪，對食品中含有有毒、有害成分，原則上要有確鑿的證據(jù)證明的。換言之，相關(guān)的鑒定意見即檢測報告是必不可少的。否則，被告人不承認(rèn)所生產(chǎn)、銷售的食品是有毒、有害食品，犯罪指控就不可能形成完整的證據(jù)鏈。本案就是這種情形，被告人不承認(rèn)自己所生產(chǎn)、銷售的食用油是有毒、有害食品。被告人的這個觀點得到了相關(guān)證據(jù)證明——經(jīng)檢測，食用油的有關(guān)理化指標(biāo)合格，并未檢出有毒、有害成分。因此，本案二級法院認(rèn)定被告人生產(chǎn)、銷售有毒、有害食品，實際上并沒有證據(jù)支持的。
二級法院的裁判者還認(rèn)為，刑法第一百四十四條規(guī)定的“摻入”行為，不僅限于指向產(chǎn)品本身，還可能針對產(chǎn)品的原料、半成品等，甚至還可以指向食品添加劑本身，即在食品添加劑內(nèi)摻入有毒、有害物質(zhì)。筆者認(rèn)為，裁判者這個認(rèn)識脫離了實際，是認(rèn)識錯誤。刑法第一百四十四條規(guī)定的“摻入”，是針對最終產(chǎn)品而言的，也就是指向最終產(chǎn)品本身。并不是針對產(chǎn)品的原料、半成品等。至于食品添加劑最終也是“摻入”到最終產(chǎn)品中去的。
就食用油而言，主要有兩種生產(chǎn)方法，一種是壓榨法，另一種是浸出法。目前主要是使用浸出法，本案的行為人也是使用這種方法生產(chǎn)食用油的。這種工藝需要使用溶劑油（六號輕汽油），將油脂原料經(jīng)過充分浸泡后進(jìn)行高溫提取，經(jīng)過“六脫”工藝（即脫脂、脫膠、脫水、脫色、脫臭、脫酸）加工而成，最大的特點是出油率高、生產(chǎn)成本低。許多正規(guī)單位也都是使用這種工藝生產(chǎn)食用油的。由于這種工藝需要使用大量的溶劑油（六號輕汽油），這種溶劑油本身是有毒易燃的，按照本案二級法院裁判者的上述邏輯，那么現(xiàn)在市場上絕大多數(shù)的食用油產(chǎn)品都是“有毒、有害食品”了，這顯然是荒謬的結(jié)論。
本案裁判者又認(rèn)為，完全摘除淋巴結(jié)的花油雖可食用，但其中含有的淋巴應(yīng)當(dāng)屬于有毒、有害的非食品原料。張聯(lián)新利用含有淋巴的花油、含有傷肉的膘肉碎、“肚下塌”等豬肉加工廢棄物生產(chǎn)、加工食用油，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為摻入有毒、有害非食品原料。筆者認(rèn)為，淋巴結(jié)也是豬肉組織，事實上，除了極少數(shù)淋巴結(jié)出現(xiàn)病變（憑肉眼可觀察出來）不可食用之外，一般情形仍然是可以食用的豬肉，而且有不少的淋巴結(jié)就夾雜在豬肉中賣給了消費者的。從市場上買回來的豬肉中含有淋巴結(jié)的情形，在許多地方都是存在的普遍現(xiàn)象。一頭豬屠宰后，要想把豬胴體中的所有淋巴結(jié)都剔除出去，幾乎是不可能實現(xiàn)的任務(wù)。所以，本案裁判者認(rèn)為淋巴應(yīng)當(dāng)屬于非食品原料的司法認(rèn)定，并沒有事實依據(jù)，屬于主觀臆測的結(jié)果。
刑法第一百四十四條規(guī)定的“摻入”行為，其實就是生產(chǎn)、銷售有毒、有害食品罪的實行行為，是行為人積極主動地往最終產(chǎn)品中摻入有毒、有害物質(zhì)的行為。本案的行為人并沒有在最終食用油產(chǎn)品中“摻入”淋巴結(jié)行為，而是購買的原料中本身所含有的。由于淋巴結(jié)本身所含油脂成分極少，可以說行為人自己都不希望有淋巴結(jié)。然而，這些品質(zhì)較次的豬肉組織中，所含淋巴結(jié)較多，要從中把淋巴全部剔除需要大量人工勞力，事實上也不可能剔除干凈。因此，裁判者認(rèn)為行為人有“摻入”行為，同樣也不是客觀事實。
裁判者進(jìn)一步認(rèn)為，本案行為人利用含有明令禁止使用的有毒、有害非食品原料的豬肉加工廢棄物生產(chǎn)、加工食用油，對涉案食用油無須由鑒定機(jī)構(gòu)出具鑒定意見，即便檢測報告有關(guān)理化指標(biāo)合格，也可以生產(chǎn)、銷售有毒、有害食品罪追究其刑事責(zé)任。筆者認(rèn)為，裁判者這個觀點是沒有法律依據(jù)和事實依據(jù)的。其中所謂“利用明令禁止使用的有毒、有害非食品原料的豬肉加工廢棄物生產(chǎn)、加工食用油”，完全是裁判者誤判的結(jié)果，實際并不存在。認(rèn)為無須由鑒定機(jī)構(gòu)出具鑒定意見，即便檢測報告有關(guān)理化指標(biāo)合格，也可以生產(chǎn)、銷售有毒、有害食品罪追究其刑事責(zé)任，更是違背了證據(jù)裁判原則，沒有法律依據(jù)。
“地溝油”到目前為止，的確還沒有一種公認(rèn)的鑒定方法。不過，卻很容易鑒定出為不合格產(chǎn)品。浙江省司法機(jī)關(guān)聯(lián)合發(fā)布的《關(guān)于辦理危害食品、藥品安全犯罪案件適用法律若干問題的會議紀(jì)要》明確了專門的認(rèn)定原則，即“對于有確實、充分的證據(jù)證實行為人在食品中摻入國家行業(yè)主管機(jī)關(guān)明令禁止使用的非食用物質(zhì)的，對涉案食品不需要由鑒定機(jī)構(gòu)出具鑒定意見�！惫P者認(rèn)為，本案裁判者對這一地方性規(guī)定作了片面理解。這一規(guī)定是有前提的，那就是有“確實、充分的證據(jù)”證實行為人在最終食品中“摻入”了明令禁止使用的“非食用物質(zhì)”的情形。本案不屬于這一條規(guī)定的情形。值得一提的是，對于這一條規(guī)定的情形，之所以不需要鑒定，是由于客觀存在，根據(jù)物質(zhì)不滅的公理，無須證明就可以認(rèn)定。除此之外，必須要有相關(guān)檢驗機(jī)構(gòu)的鑒定報告，確切地證明行為人生產(chǎn)、銷售的食品中含有有毒、有害物質(zhì)。不然，犯罪指控就是不成立的。本案加工的原料中存在淋巴結(jié)，從生產(chǎn)工藝看，可以保證最終產(chǎn)品不可能含有淋巴結(jié)。淋巴結(jié)就算是不可食用的，也與最終產(chǎn)品的食用油沒有直接關(guān)系的。所以，本案要指控行為人成立此罪，有關(guān)的鑒定報告是必不可少的證據(jù)。況且本案行為人都已經(jīng)提出異議。相關(guān)司法機(jī)關(guān)對此視而不見，仍然認(rèn)定行為人構(gòu)成此罪，判處高達(dá)十年的有期徒刑，是非常令人遺憾的。
裁判理由之三，李阿明明知張聯(lián)新生產(chǎn)、加工“豬油”供人食用仍向其提供肉制品加工廢棄物作為原料，生豬屠宰行為的合法性不影響李阿明共犯地位的認(rèn)定。裁判一方面認(rèn)為李阿明系浙江誠遠(yuǎn)食品有限公司副產(chǎn)品銷售負(fù)責(zé)人，另一方面又認(rèn)為單位決策機(jī)構(gòu)無從知曉張聯(lián)新購買副產(chǎn)品的最終用途，最終認(rèn)定李阿明成立個人犯罪，單位不構(gòu)成犯罪，這是自相矛盾的。裁判者還認(rèn)為李阿明明知張聯(lián)新生產(chǎn)豬油供人食用仍向其提供這些原料，其行為就發(fā)生了質(zhì)的變化。然而，由于檢測報告顯示張聯(lián)新生產(chǎn)、銷售的食用油是合格產(chǎn)品，李阿明完全有理由認(rèn)為自己銷售副產(chǎn)品的行為，就是正常的市場經(jīng)營行為，與生產(chǎn)、銷售有毒、有害食品犯罪沒有任何關(guān)聯(lián)。裁判者引用兩高《關(guān)于辦理危害食品安全刑事案件適用法律若干問題的解釋》的明確規(guī)定：明知他人生產(chǎn)、銷售有毒、有害食品，提供生產(chǎn)技術(shù)或者食品原料、食品添加劑、食品相關(guān)產(chǎn)品的，以生產(chǎn)、銷售有毒、有害食品罪的共犯論處。筆者認(rèn)為本案裁判者適用這個規(guī)定，犯了法律適用的錯誤。本條明確了共犯要“明知”。由于張聯(lián)新提供的食用油是合格產(chǎn)品，并不是“有毒、有害食品”。因此，沒有證據(jù)證明李阿明“明知”，并且副產(chǎn)品的銷售本身就證明了這些產(chǎn)品并不是廢棄物，而是具有經(jīng)濟(jì)價值的肉制品。
那些購買張聯(lián)新所生產(chǎn)的食用油用于食品加工的個體戶面館、小吃店的老板，同樣由于不明知的理由，也談不上有銷售有毒、有害食品的行為了，所以對何金友、吳建弟等個體商販判處徒刑的處理也是不妥當(dāng)?shù)模驗闆]有證據(jù)證明他們犯了銷售有毒、有害食品罪。
綜上所述，本案行為人張聯(lián)新、鄭荷芹等人的行為，不構(gòu)成生產(chǎn)、銷售有毒、有害食品罪，有罪判決沒有證據(jù)的支持，是錯誤認(rèn)識和主觀臆測的結(jié)果。《刑事審判參考》將此案例作為指導(dǎo)案例值得商榷。值得注意的是，本案存在有明顯無罪的證據(jù)，然而裁判者竟然輕而易舉地否定了無罪證據(jù)的存在。這種通過論證的方式證明犯罪成立的定罪模式，存在著一種把無罪當(dāng)有罪的現(xiàn)實危險。這種危險成為現(xiàn)實，只要花點時間進(jìn)行論證就足夠了。本案的有罪裁判結(jié)果就是這樣來的。要想消除這個隱患，辦法就是改變定罪的思維模式，不再解釋法條，根據(jù)案件事實和法律，采取歸納思維方法進(jìn)行定性，也就是從案件事實中直接歸納出那個犯罪的構(gòu)成要件，就成立那個犯罪。從案件事實中進(jìn)行歸納，幾乎不會出錯，得出的結(jié)論是客觀的和惟一的。本案如果采用這種方法進(jìn)行定性，是可以輕而易舉地得出被告人無罪的結(jié)論的。這種歸納的定罪方法與傳統(tǒng)的三段論定罪模式相比，具有強(qiáng)大的優(yōu)勢是顯而易見的。
作者單位：湖南省城步苗族自治縣人民檢察院 肖佑良
