[ 肖佑良 ]——(2015-8-15) / 已閱25397次
案例四十五、甲在某商場(chǎng)從事電腦專柜的銷售業(yè)務(wù)。甲所在的商家規(guī)定，銷售人員銷售量較多時(shí)，可以獲得一定獎(jiǎng)勵(lì)。而且，銷售人員在銷售過(guò)程中，可以在商店定價(jià)基礎(chǔ)上，下浮10%銷售電腦。甲為了提高自己的銷售業(yè)績(jī)，將所負(fù)責(zé)銷售的電腦以低于商家定價(jià)的50%的價(jià)格出售，由于銷售的臺(tái)數(shù)較多，導(dǎo)致該商場(chǎng)損失慘重。甲的行為應(yīng)如何認(rèn)定？張教授認(rèn)為甲毀壞的不是他負(fù)責(zé)銷售的電腦本身，而是電腦本身應(yīng)在交易中具有的財(cái)產(chǎn)價(jià)值。這與我們經(jīng)常討論的另一個(gè)案件十分相似。例如，甲盜用乙的股票賬戶后，以高價(jià)買進(jìn)低價(jià)賣出的方式造成乙損失幾百萬(wàn)元的后果。實(shí)務(wù)部門認(rèn)為甲的行為成立故意毀壞財(cái)物罪。他毀壞的對(duì)象就是乙股票賬戶中的財(cái)產(chǎn)性利益。只要認(rèn)為財(cái)產(chǎn)性利益能夠成為故意毀壞財(cái)物罪的對(duì)象，就應(yīng)該能夠?qū)⑽覀冇懻摰倪@個(gè)案件中甲以越低價(jià)出售電腦的行為認(rèn)定為故意毀壞財(cái)物罪。
筆者認(rèn)為，甲的行為系無(wú)權(quán)代理的民事案。甲的行為屬于超越代理權(quán)限的行為，給被代理人造成經(jīng)濟(jì)損失的，法律規(guī)定應(yīng)由代理人負(fù)責(zé)賠償。可見(jiàn)，這種行為不構(gòu)成犯罪，只需要賠償被代理人的經(jīng)濟(jì)損失即可。張教授認(rèn)為毀壞了電腦本身應(yīng)在交易中具有的財(cái)產(chǎn)價(jià)值的觀點(diǎn)，不符合實(shí)際，因?yàn)殡娔X的價(jià)值并沒(méi)有任何受損，只是通過(guò)交易發(fā)生了轉(zhuǎn)移，由原來(lái)的店主轉(zhuǎn)移到了購(gòu)買電腦的客戶手中。如果購(gòu)買電腦的人繼續(xù)按應(yīng)有的價(jià)值出售電腦，電腦本身應(yīng)在交易中具有的財(cái)產(chǎn)價(jià)值仍然存在，并沒(méi)有“毀壞”。故意毀壞財(cái)物罪中的“毀壞”用語(yǔ)本意是“毀滅、損壞”，主要是針對(duì)有體財(cái)物的毀滅損壞，物主及他人都無(wú)法使用情形。張教授把“毀壞”的適用范圍擴(kuò)充到無(wú)形的財(cái)產(chǎn)價(jià)值領(lǐng)域，顯然是任意擴(kuò)大解釋。另外，用戶的股票賬戶中除了股票就是存款，屬于刑法意義上財(cái)產(chǎn)范疇，與普通的財(cái)產(chǎn)性利益有區(qū)別。
案例四十六、錢某為國(guó)有郵政儲(chǔ)蓄單位的工作人員。錢某在為自己的父親辦理存款業(yè)務(wù)時(shí)，將父親分4次交給他的6萬(wàn)元人民幣辦理存款手續(xù)，將存折交給父親后，錢某利用自己的職務(wù)之便，將父親存款的記錄從電腦中銷掉，然后將6萬(wàn)元用于個(gè)人投資。父親以為自己的錢已經(jīng)存在了銀行，實(shí)際銀行電腦中沒(méi)有父親的存款記錄。父親發(fā)現(xiàn)自己無(wú)法取款時(shí)，向公安機(jī)關(guān)報(bào)案導(dǎo)致案發(fā)，錢某的行為構(gòu)成什么罪？張教授認(rèn)為錢某如果將他父親存到銀行的6萬(wàn)元人民幣用來(lái)投資，是他意識(shí)到了這筆錢是他父親存進(jìn)來(lái)的，他將這6萬(wàn)元用來(lái)投資，實(shí)際上使用的是自己父親的錢，而不是公共財(cái)物。從一般社會(huì)生活經(jīng)驗(yàn)來(lái)看，一個(gè)兒子想把自己父親的錢用于投資，在情理上也是能說(shuō)得通的。錢某把父親的錢據(jù)為己有這一點(diǎn)上，可以認(rèn)為錢某構(gòu)成侵占罪。也就是說(shuō)，教授不認(rèn)為本案中的6萬(wàn)元人民幣是國(guó)有郵政儲(chǔ)蓄單位占有下的公共財(cái)物，所以，錢某的行為不構(gòu)成貪污罪。
筆者認(rèn)為，錢某的行為系挪用資金案。銀行柜員其實(shí)是金融系統(tǒng)中的苦力，跟工廠生產(chǎn)流水錢上的操作工是一樣的性質(zhì)。許多人對(duì)此并不理解。柜員雖然接觸銀行資金，但是對(duì)資金都沒(méi)有單獨(dú)的管理權(quán)限，其管理權(quán)限甚至達(dá)不到國(guó)有事業(yè)單位收費(fèi)員、售票員的水平，最多算個(gè)銀行資金的輔助管理人。例如，每天經(jīng)手的資金下班后，收費(fèi)員、售票員還可以自己管理，柜員經(jīng)手的資金都要統(tǒng)一上交金庫(kù)。因此，筆者認(rèn)為柜員從事工作主要是勞務(wù)性質(zhì)的而不是職務(wù)性質(zhì)的，故認(rèn)定成立挪用資金罪，而不是挪用公款罪。
錢某父親存款之后，存折上是有真實(shí)存款記錄的，銀行必須對(duì)此承擔(dān)兌現(xiàn)的責(zé)任。要是打官司，那么存款單位是無(wú)條件要支付的。錢某把父親的錢存入銀行之后，6萬(wàn)元現(xiàn)金就成為了銀行資金。錢某利用職務(wù)之便，冒用他父親的名義把存入銀行的6萬(wàn)元存款接著又取了出來(lái)，是背著父親操作的。錢某父親不提取存款，那么銀行不會(huì)發(fā)現(xiàn)問(wèn)題，一旦錢某父親提取存款，就會(huì)發(fā)現(xiàn)銀行實(shí)際欠了錢某父親6萬(wàn)元現(xiàn)金需要兌現(xiàn)。因此，這種利用職務(wù)之便實(shí)施的挪用資金的行為，構(gòu)成的是挪用資金罪，而不是什么侵占罪。侵占罪的觀點(diǎn)，是對(duì)錢存入銀行后不再是存款人的錢，而是銀行資金的這一事實(shí)，搞不清楚的緣故造成的，犯了常識(shí)性錯(cuò)誤。
上述案例的定性折射出張教授存在二個(gè)明顯缺陷，一是知識(shí)面不足，面對(duì)事實(shí)不清的案情容易犯想當(dāng)然的錯(cuò)誤，陷入主觀主義的泥潭；二是無(wú)視通說(shuō)及司法實(shí)踐的實(shí)際，隨意擴(kuò)大法條用語(yǔ)的內(nèi)涵。刑法是面向社會(huì)公眾的，對(duì)刑法的解釋不允許背離社會(huì)公眾一般人的理解。教授對(duì)不少刑法條文及其用語(yǔ)的解釋，除了他自己及刑法專業(yè)人士能夠理解之外，很少有人能夠理解，顯然超出了國(guó)民的預(yù)期，違背了法條的立法意旨，這種所謂的實(shí)質(zhì)解釋都是違反罪刑法定原則的。
刑法打擊的目標(biāo)是直接行為，一般是直接符合犯罪構(gòu)成要件（法條）的行為，也可以是直接造成危害結(jié)果的行為。直接行為是案件定性的關(guān)鍵所在，尤其在案情復(fù)雜的情形下，直接行為就是案件準(zhǔn)確定性的指南針，使人不會(huì)迷失方向。三段論定罪模式?jīng)]有這個(gè)指南針，容易喪失方向感，陷入迷魂陣，就是刑法學(xué)專家都是不能幸免的。張教授對(duì)于直接行為的概念，并沒(méi)有清醒的認(rèn)識(shí)，對(duì)一些常用的法條都存在多處理解錯(cuò)誤，其實(shí)質(zhì)是沒(méi)有把罪刑法定原則真正放在心上。盡管張教授反復(fù)強(qiáng)調(diào)自己是堅(jiān)持罪刑法定原則的實(shí)質(zhì)解釋論，可是在案例分析中常常成為空頭支票，無(wú)法兌現(xiàn)。對(duì)此，從上述四十多個(gè)案例分析中可以得到充分的詮釋。必須承認(rèn)，教授的法理論證功夫是非常了得的，那怕就是荒謬的觀點(diǎn)，也能達(dá)到“言之鑿鑿”“滴水不漏”的程度。在很多案例中，教授存在知識(shí)面不足的問(wèn)題。不過(guò)，教授利用熟練的法理論證技巧，揚(yáng)長(zhǎng)避短，似是而非地解決事實(shí)不清案件的定性問(wèn)題，其實(shí)質(zhì)就是主觀主義作祟。教授極力推崇的所謂實(shí)質(zhì)解釋論，應(yīng)用到實(shí)際案例中，要么與事實(shí)相違背，要么與法律規(guī)范不符，問(wèn)題之大錯(cuò)誤之多，達(dá)到了令人難以置信的程度。
筆者認(rèn)為書中的不符合實(shí)際的觀點(diǎn)多是個(gè)小問(wèn)題，然而這本書成為暢銷書才是個(gè)大問(wèn)題。這說(shuō)明刑法學(xué)高等教育存在著嚴(yán)重的偏差——過(guò)于強(qiáng)調(diào)法理邏輯的作用——已經(jīng)形成大氣候了。具體表現(xiàn)有檢察院重心放在法庭辯論，法院強(qiáng)調(diào)判決書的說(shuō)理論證，等等。這些都是撿了芝麻丟了西瓜的表現(xiàn)，沒(méi)有抓住主要矛盾，是司法機(jī)關(guān)面對(duì)眾多疑難案例深感力不從心的主要根源之所在。刑事司法的主要矛盾在于案件事實(shí)清楚是否清楚，法律適用只是次要矛盾。在法律適用中，形式適用是主要矛盾，實(shí)質(zhì)適用是次要矛盾。在實(shí)質(zhì)適用時(shí)，法理論證才是必要的；在形式適用時(shí)，法理論證是多余的�？梢�(jiàn)，強(qiáng)調(diào)法理論證，無(wú)非是抓住次要矛盾的錯(cuò)誤導(dǎo)向，這種工作思路和方法是不可能取得良好效果的。事實(shí)上，不管是什么疑難案件，只要案件事實(shí)清楚了，應(yīng)用直接定性模式辦案，法庭辯論和判決書的說(shuō)理論證根本不成為問(wèn)題，最多算個(gè)迎刃而解的小問(wèn)題。例如，一起普通的盜竊案，事實(shí)清楚，法庭辯論或者法理論證會(huì)存在問(wèn)題么？令人遺憾的是，許多法律人包括張教授等刑法學(xué)家在內(nèi)，認(rèn)為自己是專門解決案件法律適用問(wèn)題的專業(yè)人士，接手案件后就把注意力集中在法律適用上，以至于案件事實(shí)是否清楚往往被忽視了，結(jié)果把主次矛盾的順序恰好顛倒了，造成辦案效率大幅降低，辦案質(zhì)量嚴(yán)重下降的后果。我國(guó)刑法學(xué)界存在的這種重法理邏輯的偏差，嚴(yán)重影響了學(xué)子們及實(shí)務(wù)界，對(duì)我國(guó)刑事司法將造成長(zhǎng)期的消極影響。具體表現(xiàn)有經(jīng)常召開(kāi)檢委會(huì)審委會(huì)研究定性把握不準(zhǔn)的案件，相同案件的刑事司法判決出現(xiàn)了“百花齊放”“百家爭(zhēng)鳴”的現(xiàn)象，等等。相比之下，直接定性法具有三段論無(wú)法比擬的優(yōu)勢(shì)。如果法學(xué)教育及實(shí)務(wù)部門推廣應(yīng)用直接定性法，當(dāng)前實(shí)務(wù)部門中的許多問(wèn)題將迎刃而解，辦案效率成倍提高，并能確保辦案的質(zhì)量。
作者單位：湖南省城步苗族自治縣人民檢察院 肖佑良
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