[ 肖佑良 ]——(2015-8-23) / 已閱6685次
關(guān)于《刑事審判參考》第1005號案例的商榷意見
基本案情：北京米開羅那機(jī)電技術(shù)有限責(zé)任公司于1996年成立，2003年7月被告人郭書周向該公司應(yīng)聘網(wǎng)絡(luò)工程師一職，其后在該公司任網(wǎng)管。2004年1月，郭書周離職，并簽訂《離職協(xié)議》，約定郭書周離開公司后，有義務(wù)永遠(yuǎn)保守公司商業(yè)秘密和技術(shù)秘密，不得自行利用公司技術(shù)或者商業(yè)信息從事生產(chǎn)經(jīng)營活動。
2006年4月，被害單位米開羅那公司聘請被告人杜開寧任其制造部下屬的設(shè)備廠經(jīng)理，負(fù)責(zé)設(shè)備廠的生產(chǎn)、調(diào)度及管理工作，并約定杜開寧不得泄露公司機(jī)密，也不得將此用于自己開辦公司使用，直至退休后3年之內(nèi)。
2006年11月3日，米開羅那公司制定的《圖紙管理規(guī)定》對圖紙的提供、發(fā)放、回收流程作了詳細(xì)的規(guī)定，明確由信息室歸檔、復(fù)印、并交由制造部或者設(shè)備廠，待字跡無法辨認(rèn)時由設(shè)備廠廠長統(tǒng)一到信息室以舊換新，并由專人回收處理。
2007年3月27日，米開羅那公司制定的《保密制度》規(guī)定：保密信息包括但不限于產(chǎn)品研發(fā)的圖紙、設(shè)計(jì)思路、方案和模型、試驗(yàn)結(jié)果；公司設(shè)備的圖片或者相關(guān)信息；專有技術(shù)、專利技術(shù)、技術(shù)授權(quán)等，以及其他和知識產(chǎn)權(quán)相關(guān)的數(shù)據(jù)和保密事項(xiàng)，以及其他沒有公開且公開后可能會對公司生產(chǎn)不利影響的一切信息。保密人員包括公司的高級管理人員、高級技術(shù)人員，以及所有涉及保密信息的人員。
2007年7月，杜開寧從米開羅那公司離職，并于同年底與被告人郭書周聯(lián)系，表示想去伊特克斯公司工作，并稱有米開羅那公司的圖紙。不久，雙方進(jìn)行了面談。2008年3月至4月間，杜開寧向郭書周提供了從米開羅那公司帶走的等離子火頭及六通閥的圖紙。2008年5月，杜開寧至伊特克斯公司工作，協(xié)助安排設(shè)備的生產(chǎn)。
2008年3月至2008年8月期間，伊特克斯公司向海寧市映宇電子照明有限公司（以下簡稱海寧映宇公司），海寧新晨光源科技有限公司（以下簡稱海寧新晨公司）等七家單位銷售特種燈生產(chǎn)線，包括手套箱、高溫爐、等離子排氣封接臺等，價值為105萬至140萬元之間，共計(jì)合同金額為792萬余元。
2008年6月，米開羅那公司向公安機(jī)關(guān)舉報(bào)，反映該公司原設(shè)備廠經(jīng)理杜開寧利用職務(wù)便利竊取公司保密圖紙后，提供給伊特克斯公司使用，使該公司遭受重大損失。2008年7月3日，偵查人員將杜開寧抓獲，并當(dāng)場繳獲大量有關(guān)汽車氙氣燈流水線設(shè)備的圖紙和U盤一個。7月4日，偵查人員至伊特克斯公司調(diào)查取證，根據(jù)杜開寧的指認(rèn)，偵查人員扣押了伊特克斯公司技術(shù)人員使用的電腦主機(jī)。
2008年7月16日，科技部知識產(chǎn)權(quán)事務(wù)中心（以下簡稱知產(chǎn)中心）授受公安機(jī)關(guān)的委托，對扣押的杜開寧的有關(guān)圖紙及伊特克斯公司電腦內(nèi)的有關(guān)圖紙是否包含有米開羅那公司的圖紙，以及該圖紙是否具有公知性進(jìn)行了鑒定。經(jīng)檢查，在被扣押的3個硬盤和1個U盤中均包含有脫羥爐、等離子火頭及抽充臺等設(shè)備圖紙。鑒定結(jié)論為：1、送鑒的杜開寧的有關(guān)圖紙中包含有和米開羅那公司相同的設(shè)備圖紙；2、送鑒的光盤資料相應(yīng)文件夾中包含有和米開羅那公司相同或基本相同的設(shè)備圖紙；3、上述光盤圖紙和紙件圖紙所包含的米開羅那公司的脫羧爐、等離子火頭、手套箱等設(shè)備的零部件的設(shè)計(jì)尺寸、公差配合、表面粗糙度、裝配關(guān)系、材質(zhì)以及具體技術(shù)要求的確切組合，屬于非公知技術(shù)信息。根據(jù)目前企業(yè)的慣常做法，企業(yè)一般不會將其設(shè)計(jì)的設(shè)備生產(chǎn)圖紙公之于眾，社會公眾也難以通過公開找渠道直接獲得他人的生產(chǎn)圖紙。而且，設(shè)備圖紙中記載的零部件設(shè)計(jì)尺寸、公差配合、表面粗糙度、裝配關(guān)系、材質(zhì)以及具體技術(shù)要求等技術(shù)信息需要企業(yè)經(jīng)過反復(fù)計(jì)算和試驗(yàn)才能確定，不同技術(shù)人員獨(dú)立設(shè)計(jì)的設(shè)備圖紙所記載的上述技術(shù)信息不可能完全相同，即便通過公開銷售的相關(guān)設(shè)備、也不能直觀、容易地獲得上述設(shè)備圖紙所記載的整體確切組合的技術(shù)信息。
2008年12月25日，知產(chǎn)中心接受公安機(jī)關(guān)的委托，對伊特克斯公司生產(chǎn)銷售的有關(guān)汽車金鹵燈生產(chǎn)設(shè)備和米開羅那公司的相關(guān)設(shè)備圖紙進(jìn)行比對鑒定。經(jīng)現(xiàn)場勘測，鑒定結(jié)論為：伊特克斯公司的真空脫羧爐的外部特征、主要結(jié)構(gòu)及主要尺寸和米開羅那公司的真空脫羥爐設(shè)備圖紙所記載的對應(yīng)技術(shù)信息相同或者實(shí)質(zhì)相同；伊特克斯公司的等離子火頭的結(jié)構(gòu)和米開羅那公司圖紙記載的等離子火頭的結(jié)構(gòu)略有差異，但兩者等離子火頭的前腔、后腔等零件的主要結(jié)構(gòu)和尺寸相同或者實(shí)質(zhì)相同；伊特克斯公司的集成閥塊（多路通道分路器）的主要結(jié)構(gòu)及主要尺寸和米開羅那公司圖紙記載的集成閥塊（多路通道分路器）的主要結(jié)構(gòu)和主要尺寸相同或者實(shí)質(zhì)相同。
2010年4月28日，公安機(jī)關(guān)委托上海公信中南會計(jì)事務(wù)所有限公司（以下簡稱公信事務(wù)所）對米開羅那公司因商業(yè)秘密被侵犯而受到的損失進(jìn)行鑒定。司法鑒定意見認(rèn)為：權(quán)利人因被侵犯商業(yè)秘密所造成的損失進(jìn)行鑒定：1、過去的研制開發(fā)成本；2、目前的現(xiàn)實(shí)利益損失；3、將來競爭優(yōu)勢的喪失。對于損失（1）無法量化和提供資料，故不予計(jì)算。對于損失（3）由于公安機(jī)關(guān)對侵權(quán)行為及時進(jìn)行打擊，目前沒有發(fā)現(xiàn)因侵權(quán)行為導(dǎo)致商業(yè)秘密徹底喪失的具體情形，故不對將來競爭優(yōu)勢的喪失進(jìn)行預(yù)測而作為實(shí)際損失的組成部分。故鑒定主要是針對第二部分損失的認(rèn)定。由于手套箱設(shè)備的價格有差異，故采用權(quán)利人提供的被侵權(quán)前所生產(chǎn)銷售的與侵權(quán)產(chǎn)品基本相同配置的4套設(shè)備的生產(chǎn)銷售資料，取這些設(shè)備生產(chǎn)銷售的平均利潤，最終測算到權(quán)利人被侵權(quán)產(chǎn)品的凈利潤平均為51.99%，單套設(shè)備凈利潤平均為165萬元；再基于權(quán)利人有足以應(yīng)對市場上所出現(xiàn)的7套侵權(quán)產(chǎn)品的同期生產(chǎn)能力這樣一個前提，侵權(quán)產(chǎn)品的出現(xiàn)導(dǎo)致本應(yīng)屬于權(quán)利人的生產(chǎn)銷售的總數(shù)乘以每件產(chǎn)品的合理利潤所得之積計(jì)算，估算7套設(shè)備的利潤約為1155萬元。
浦東新區(qū)人民法院認(rèn)為，真空脫羧爐、等離子火頭等是制造汽車金鹵燈的重要生產(chǎn)設(shè)備，被害單位米開羅那公司的真空脫羥爐、等離子火頭的主要尺寸是非公知的技術(shù)信息，能夠?yàn)槊组_羅那公司帶來經(jīng)濟(jì)利益。米開羅那公司通過與員工約定保密義務(wù)，建立圖紙管理制度等，對技術(shù)信息采取了一定的保密措施。故涉案真空脫羥爐、等離子火頭等的相關(guān)技術(shù)屬于被害單位米開羅那公司的商業(yè)秘密。被告單位伊特克斯公司及被告人郭書周對于涉案技術(shù)信息的合法來源未能提供相應(yīng)的證據(jù)證明，據(jù)此可以確定伊特克斯公司使用了米開羅那公司的技術(shù)秘密。伊特克斯公司以低價銷售侵權(quán)產(chǎn)品，搶占了米開羅那公司的市場份額。故以伊特克斯公司的侵權(quán)產(chǎn)品的銷售數(shù)量乘以米開羅那公司被侵權(quán)前的產(chǎn)品利潤計(jì)算權(quán)利人的經(jīng)濟(jì)損失并無不當(dāng)。據(jù)此，浦東新區(qū)人民法院以被告單位伊特克斯公司犯侵犯商業(yè)秘密罪，判處罰金人民幣四百元；以被告人郭書周犯侵犯商業(yè)秘密罪，判處有期徒刑四年六個月，罰金人民幣十萬元；以被告人杜開寧犯侵犯商業(yè)秘密罪，判處有期徒刑三年六個月，罰金人民幣四萬元；違法所得予以追繳。
一審宣判后，伊特克斯公司、郭書周、杜開寧均不服，向上海市第一中級人民法院提起上訴。主要上訴理由為：1、米開羅那公司產(chǎn)品對外銷售后，就能直接觀察、接觸和使用，相關(guān)數(shù)據(jù)為外界所知悉，相應(yīng)技術(shù)要求是應(yīng)用手冊、專業(yè)書籍中的要求，故認(rèn)定商業(yè)秘密的理由不能成立。且伊特克斯公司等離子火頭與脫羥爐與米開羅那公司在結(jié)構(gòu)與尺寸上有諸多的不同，不能以部分相同就認(rèn)定兩者整體相同。2、市場上銷售氙氣燈生產(chǎn)線的廠家有14家之多，伊特克斯公司銷售數(shù)量并不等于米開羅那公司必然銷售的數(shù)量；以伊特克斯公司銷售數(shù)額作為米開羅那公司損失依據(jù)不足。3、損失部分應(yīng)就單獨(dú)部件單獨(dú)計(jì)算，不能以整體生產(chǎn)線為依據(jù)計(jì)算，對被害單位損失的審計(jì)結(jié)果不認(rèn)可。4、量刑過重。
二審檢察機(jī)關(guān)出庭意見認(rèn)為，一審法院認(rèn)定被害單位損失以距案發(fā)前兩三年被害單位相關(guān)產(chǎn)品的利潤作為計(jì)算依據(jù)，有失妥當(dāng)，建議二審法院重新選擇計(jì)算方法，對本案涉案金額和被告人量刑依法裁判。對涉案技術(shù)信息構(gòu)成商業(yè)秘密及被告方侵權(quán)行為成立的意見同一審法院。
在二審審理過程中，伊特克斯公司提交其公司特種燈生產(chǎn)線價值項(xiàng)目評估報(bào)告書、安微省天長市天麗光源石英儀器有限公司與布勞恩惰性氣體系統(tǒng)（上海）有限公司（以下簡稱布勞恩公司）簽訂的采購合同等證據(jù)資料。經(jīng)查，評估報(bào)告系由伊特克斯公司委托北京中金浩資產(chǎn)評估有限責(zé)任公司（以下簡稱中金浩公司）評估，中金浩公司具有從事資產(chǎn)評估的資質(zhì)，評估采用成本法，主要目的在于確定等離子火頭、真空脫羧爐、高空排氣臺等部件占伊特克斯公司特種燈整條生產(chǎn)線的價值比例。鑒于價值比例相對固定，受市場影響較小，且伊特克斯公司申報(bào)的價值比例與評估后確定的價值比例差別不大，故予以采納。
上海市第一中級人民法院另查明：海寧新晨公司法定代表人徐建章證言證實(shí)，其公司生產(chǎn)的氙氣燈流水線設(shè)備是從多家單位采購的。其中從伊特克斯公司采購了手套箱設(shè)備；海寧映宇公司副總經(jīng)理陸佰明的證言證實(shí)，其公司與伊特克斯公司特種燈生產(chǎn)線合同于2008年3月訂立，后因另行采購脫羧爐大爐、冷水機(jī)、一端電極定位手套箱等設(shè)備，遂于2008年8月補(bǔ)充訂立購銷合同；米開羅那公司與海寧新光陽光電技術(shù)有限公司于2008年4月簽訂的購銷合同、米開羅那公司與杭州拜克光電技術(shù)有限公司于2008年6月簽訂的購銷合同顯示氙氣燈生產(chǎn)線中的手套箱、真空脫羧爐、抽充臺及等離子封接等主要設(shè)備可以單獨(dú)計(jì)價。
知產(chǎn)中心就《技術(shù)鑒定報(bào)告書》相關(guān)問題作了進(jìn)一步說明：米開羅那公司設(shè)備圖紙所記載脫羥爐、等離子火頭、手套箱等設(shè)備零部件的設(shè)計(jì)尺寸、公差配合、表面粗糙度、裝配關(guān)系、材質(zhì)等技術(shù)信息，不可能在國家標(biāo)準(zhǔn)、公開出版物上全部公開，不能因?yàn)閭�別或者部分基本尺寸、公差、材質(zhì)等技術(shù)信息的公開而否定圖紙上其他未公開技術(shù)信息的非公知性�，F(xiàn)有國家標(biāo)準(zhǔn)、公開出版物上沒有公開的那些技術(shù)信息，我們并不否定其中有一部分技術(shù)信息，如設(shè)計(jì)尺寸、材質(zhì)等，可以通過對設(shè)備進(jìn)行直接觀測和反向工程分析獲悉。但是，圖紙上記載的部分未公開的技術(shù)信息，如公差配合、表面粗糙度等，通過直接觀測，甚至是反向工程都是無法精確獲悉的。
上海市第一中級人民法院認(rèn)為，本案主要存在以下爭議焦點(diǎn)：1、被害單位米開羅那公司的相關(guān)技術(shù)信息是否構(gòu)成商業(yè)秘密；2、上訴單位伊特克斯公司有無使用被害單位米開羅那公司的商業(yè)秘密；3、被害單位的損失計(jì)算是否合理；4、一審定罪量刑是否適當(dāng)。對于爭議焦點(diǎn)（1）、（2），上海市第一中級人民法院的觀點(diǎn)與一審法院一致，不再贅述。同時，結(jié)合查明的事實(shí)，對于爭議焦點(diǎn)（3）、（4）發(fā)現(xiàn)如下評判意見：
關(guān)于被害單位的損失計(jì)算，上海市第一中級人民法院認(rèn)為一審法院認(rèn)定得不夠準(zhǔn)確，應(yīng)當(dāng)予以糾正。具體理由如下：1、偵查機(jī)關(guān)提供的公信事務(wù)所司法鑒定意見書表明，被害單位損失以被害單位目前的現(xiàn)實(shí)利益損失為依據(jù)，且該現(xiàn)實(shí)利益建立在涉案氙氣燈生產(chǎn)錢只能由被害單位或者被告單位生產(chǎn)的推論之上，即涉案的7條生產(chǎn)線不是由被害單位生產(chǎn)銷售，就必然由被告單位生產(chǎn)銷售，排除了其他同類廠家生產(chǎn)銷售的可能。但根據(jù)布勞恩公司出具的說明，其公司生產(chǎn)的氙氣燈流水錢是根據(jù)客戶的要求定制的。這表明，如果客戶要求定制與涉案7條生產(chǎn)線配置相同的氙氣燈生產(chǎn)線，則布勞恩也是能夠生產(chǎn)的。而海寧新晨公司法寶代表人徐建章的證言證實(shí)，其公司生產(chǎn)的氙氣燈流水錢設(shè)備是從多家單位采購的。這就意味著，涉案氙氣燈生產(chǎn)線存在購買廠家自行組裝配置的可能性。鑒于上述證據(jù)表明兩家公司涉案氙氣燈生產(chǎn)線的生產(chǎn)銷售并不具有非彼即此的不可替代性，且司法鑒定所依據(jù)的生產(chǎn)銷售資料為被害單位提供的2005年8月、2005年12月、2006年10與案外公司簽訂的銷售合同及相關(guān)財(cái)務(wù)資料，而非目前的現(xiàn)實(shí)利益，故辯方提出的伊特克斯公司銷售的產(chǎn)品數(shù)量并不等于米開羅那公司必然銷售數(shù)量的意見和檢察機(jī)關(guān)提出的原判有關(guān)被害單位損失的計(jì)算依據(jù)有失妥當(dāng)?shù)囊庖娛蔷哂泻侠硇�，�?yīng)予以支持。對公信事務(wù)所出具的米開羅那公司損失的司法鑒定意見不予采納。2、根據(jù)《技術(shù)鑒定報(bào)告書》，本案中能夠予以保護(hù)的米開羅那公司的商業(yè)秘密為脫羥爐、等離子火頭及抽充臺、手套箱等設(shè)備的相關(guān)技術(shù)信息，而非整條氙氣燈生產(chǎn)線的相關(guān)技術(shù)信息。商業(yè)秘密的價值應(yīng)當(dāng)與其秘點(diǎn)相對應(yīng)。在氙氣燈生產(chǎn)線的脫羧爐、等離子火頭擴(kuò)抽充臺、手套箱等主要設(shè)備能夠單獨(dú)銷售并各自定價的情況下，原判依據(jù)的公信事務(wù)所以被害單位整條生產(chǎn)線設(shè)備的利潤作為損失計(jì)算依據(jù)的鑒定意見，缺乏事實(shí)基礎(chǔ)和法律依據(jù)，應(yīng)當(dāng)予以糾正。3、現(xiàn)有證據(jù)無法反映被害單位的損失，故依據(jù)檢察機(jī)關(guān)的建議，參照《最高人民法院關(guān)于審理專利糾紛案件適用法律問題的若干規(guī)定》第二十條的規(guī)定，確定以被告單位非法獲利為計(jì)算依據(jù)。鑒于米開羅那公司與案外公司簽訂的銷售合同及相關(guān)財(cái)務(wù)憑證反映，米開羅那公司涉案氙氣燈生產(chǎn)線設(shè)備的凈利潤為51.99%。而通常情況下，隨著同類產(chǎn)品市場競爭者增多，相關(guān)產(chǎn)品的利潤會有所下降，故被告人郭書周到案后供述的伊特克斯公司氙氣燈生產(chǎn)線的產(chǎn)品利潤為20%具有合理性，予以采信。據(jù)此確認(rèn)，伊特克斯公司共對外銷售7條氙氣燈生產(chǎn)線，銷售金額共計(jì)792.46萬元，獲利158.492萬元，其中因非法獲取并使用米開羅那公司等離子火頭、真空脫羧爐技術(shù)秘密而非法獲利58.8萬元。
關(guān)于一審量刑是否適當(dāng)?shù)膯栴}。二審法院經(jīng)審理認(rèn)定，被害單位損失為58.8萬元，且鑒于本案予以保護(hù)的商業(yè)秘密為技術(shù)要求的確切組合，其中含有公知技術(shù)和非公知技術(shù)成分，兩者亦無法具體區(qū)分，故原判量刑過重，應(yīng)予糾正。據(jù)此，二審法院改判上訴單位及兩名上訴人定罪免刑。
筆者認(rèn)為，本案一審法院的定罪量刑是正確的，二審時檢察機(jī)關(guān)的出庭意見“一審法院認(rèn)定被害單位損失以距案發(fā)前兩三年被害單位相關(guān)產(chǎn)品的利潤作為計(jì)算依據(jù)，有失妥當(dāng)，建議二審法院重新選擇計(jì)算方法，對本案涉案金額和被告人量刑依法裁判�！边@個意見和二審法院一樣，都是犯了事實(shí)認(rèn)定上錯誤。下面針對二審法院改判的評判意見，筆者對案件的事實(shí)逐一進(jìn)行澄清。上海市第一中級人民法院認(rèn)為一審法院認(rèn)定被害單位損失計(jì)算不夠準(zhǔn)確，應(yīng)予以糾正的理由分述如下：
裁判理由之一：偵查機(jī)關(guān)提供的公信事務(wù)所司法鑒定意見書表明，被害單位損失以被害單位目前的現(xiàn)實(shí)利益損失為依據(jù)，且該現(xiàn)實(shí)利益建立在涉案氙氣燈生產(chǎn)線只能由被害單位或者被告單位生產(chǎn)銷售，排除了其他同類廠家生產(chǎn)銷售的可能。但是根據(jù)布勞恩公司出具的說明，其公司生產(chǎn)的氙氣燈生產(chǎn)線是根據(jù)客戶的要求定制的。這表明，如果客戶要求定制與涉案7條生產(chǎn)線配置相同的氙氣燈生產(chǎn)線，則布勞恩公司也是能夠生產(chǎn)的。而海寧新晨公司法定代表人徐建章的證言證實(shí)，其公司生產(chǎn)的氙氣燈流水線是從多家單位采購的。這就意味著，涉案氙氣燈生產(chǎn)線存在購買廠家自行組裝配置的可能性。鑒于上述證據(jù)表明兩家公司涉案氙氣燈生產(chǎn)線的生產(chǎn)銷售并不具有非彼即此的不可替代性，且司法鑒定所依據(jù)的生產(chǎn)銷售資料為被害單位提供的2005年8月、2005年12月、2006年10月與案外公司簽訂的銷售合同及相關(guān)財(cái)務(wù)憑證，而非目前的現(xiàn)實(shí)利益，故辯方提出的伊特克斯公司銷售的產(chǎn)品數(shù)量并不等于米開羅那公司必然銷售的數(shù)量的意見和檢察機(jī)關(guān)提出的原判有關(guān)被害單位損失的計(jì)算依據(jù)有失妥當(dāng)?shù)囊庖娋哂泻侠硇�，�?yīng)予支持，對公信事務(wù)所出具的米開羅那公司損失的司法鑒定意見不予采納。
就上述裁判理由而言，二審法院及檢察機(jī)關(guān)的出庭意見都是沒有依據(jù)的。首先，涉案氙氣燈生產(chǎn)線由于涉及到商業(yè)秘密，因此除了掌握這個商業(yè)秘密的米開羅那公司及侵權(quán)的伊特克斯公司能夠生產(chǎn)之外，其他的生產(chǎn)廠家由于沒有掌握這個商業(yè)秘密，根本不可能采用這種生產(chǎn)工藝方法進(jìn)行生產(chǎn)的。當(dāng)然，類似的流水線產(chǎn)品還有采用其他工藝技術(shù)的情形，不同工藝技術(shù)的生產(chǎn)流水線所出產(chǎn)的氙氣燈產(chǎn)品，它們的質(zhì)量、成品率，成本等技術(shù)經(jīng)濟(jì)參數(shù)是不相同的。對于同行業(yè)的生產(chǎn)廠商而言，大家都嚴(yán)守自己的技術(shù)秘密，都不可能把自己的技術(shù)秘密泄露給競爭對手的�？梢�，上述布勞恩公司也能生產(chǎn)米開羅那公司的產(chǎn)品是不符合事實(shí)的。海寧新晨公司法定代表人徐建章的證言證明，其公司生產(chǎn)的氙氣燈流水線是從多家單位采購的。該證言并意味著涉案氙氣燈生產(chǎn)線存在購買廠家自行組裝配置的可能性。就成套設(shè)備的所有部件而言，一般生產(chǎn)廠家都會從其他廠家購買部分設(shè)備部件，這樣做有利于減少生產(chǎn)成本。但關(guān)鍵性的設(shè)備，例如本案中涉案生產(chǎn)線上脫羥爐、等離子火頭及抽充臺、手套箱等，都是自己廠家生產(chǎn)的。只有掌握關(guān)鍵設(shè)備生產(chǎn)技術(shù)的廠家，才有可能生產(chǎn)銷售成套設(shè)備生產(chǎn)線。本案中的氙氣燈生產(chǎn)線由于存在多種生產(chǎn)工藝技術(shù)，所以存在多個生產(chǎn)銷售廠家是可能的，但是他們的流水線產(chǎn)品所采用的技術(shù)各不相同，當(dāng)然這些流水線生產(chǎn)的氙氣燈產(chǎn)品性能也各不相同的。還有，購買成套設(shè)備的廠家，通常不具備組裝成套設(shè)備的能力。成套設(shè)備組裝本身就是一門技術(shù)，沒有相當(dāng)?shù)募夹g(shù)積累，不可能組裝好一套流水線生產(chǎn)設(shè)備的。因此，購買廠家自行組裝的可能性可以排除。本案侵權(quán)的伊特克斯公司銷售了七套氙氣燈生產(chǎn)流水線，由于購買廠家都是選擇了米開羅那公司的生產(chǎn)工藝，就排除了購買者選擇其他廠家的生產(chǎn)工藝的可能性，很自然地得出涉案的7條生產(chǎn)線不是由被告單位生產(chǎn)銷售，就必然由被害單位生產(chǎn)銷售的排他性結(jié)論，這完全是符合客觀實(shí)際的。
其次，關(guān)于如何計(jì)算現(xiàn)實(shí)利益的問題。本案案發(fā)于2008年3月，公信事務(wù)所價格鑒定意見依據(jù)的是米開羅那公司在2005年8月、2005年12月和2006年10月的合同利潤。在案證據(jù)有反映米開羅那公司在2008年4月和6月期間，向另外兩家案外公司銷售了同類產(chǎn)品。這里采用案發(fā)前被侵權(quán)的米開羅那公司銷售的多套設(shè)備的合同利潤平均值是恰當(dāng)?shù)�。案發(fā)后公司又銷售兩套同類生產(chǎn)線產(chǎn)品，恰好反映了職能部門打擊侵犯商業(yè)秘密犯罪的成果。二審法院忽略了一個事實(shí)，對于具有商業(yè)秘密的成套設(shè)備生產(chǎn)線而言，產(chǎn)品銷售價完全是具有商業(yè)秘密的生產(chǎn)廠家自主確定的，具有相對的穩(wěn)定性。市場上相關(guān)商業(yè)秘密技術(shù)獨(dú)此一家，購買廠家認(rèn)可具有商業(yè)秘密的工藝技術(shù)，就意味著只有購買米開羅那公司的產(chǎn)品，過了這個村就沒有這個店了，受市場上工藝技術(shù)不同的其他氙氣燈生產(chǎn)流水線價格影響較小。由于侵權(quán)行為發(fā)生在2008年3月前，采用被侵權(quán)單位案發(fā)前幾年已經(jīng)銷售的產(chǎn)品利潤平均值作為計(jì)算依據(jù)，是符合客觀實(shí)際的計(jì)算方法。因此，本案改判的裁判理由之一是誤解的理由。
裁判理由之二，根據(jù)《技術(shù)鑒定報(bào)告書》，本案中能夠予以保護(hù)的米開羅那公司的商業(yè)秘密為脫羥爐、等離子火頭及抽充臺、手套箱等設(shè)備的相關(guān)技術(shù)信息，而非整條氙氣燈生產(chǎn)線的相關(guān)技術(shù)信息。商業(yè)秘密的價值應(yīng)當(dāng)與其秘點(diǎn)相對應(yīng)。在氙氣燈生產(chǎn)線的脫羥爐、等離子火頭及抽充臺、手套箱等主要設(shè)備能夠單獨(dú)銷售并各自定價的情況下，原判依據(jù)的公信事務(wù)所以被害單位整條生產(chǎn)線的利潤作為損失計(jì)算依據(jù)的鑒定意見，缺乏事實(shí)依據(jù)和法律依據(jù)，應(yīng)當(dāng)予以糾正。
就此裁判理由而言，二審法院所謂的“缺乏事實(shí)依據(jù)和法律依據(jù)”也是認(rèn)識錯誤，因?yàn)榍謾?quán)的伊特克斯公司銷售的產(chǎn)品就是成套氙氣燈生產(chǎn)流水線，并不是散件。如同我們?nèi)ベ徺I電腦一樣，你完全可以去市場上把電腦的零配件購買回來自己組裝，但是現(xiàn)實(shí)中一般不愿意省錢而去購買散件（除非你是電腦方面的技術(shù)人員），而是購買整套電腦產(chǎn)品。因?yàn)榻M裝成套產(chǎn)品本身就是技術(shù)活。對于成套設(shè)備的生產(chǎn)廠家，除了自行生產(chǎn)具有商業(yè)秘密的關(guān)鍵設(shè)備外，通常要對外采購相當(dāng)部分的零配部件，然后組裝成成套設(shè)備。假如一套設(shè)備總價值為200萬元，其中利潤為100萬元，成本為100萬元。在成本100萬元中，外購50萬元，自行生產(chǎn)設(shè)備部分成本50萬元。那么這個100萬元的利潤應(yīng)該如何分配呢？事實(shí)上并不是平均分配的，外購的50萬元的設(shè)備部件往往是不產(chǎn)生利潤的，也就是說100萬元的利潤集中在自行生產(chǎn)的具有商業(yè)秘密的關(guān)鍵設(shè)備上產(chǎn)生的。本案米開羅那公司自行生產(chǎn)的脫羥爐、等離子火頭及抽充臺、手套箱等設(shè)備，才是產(chǎn)生利潤的源泉，而從外部廠家采購的部件不產(chǎn)生利潤。對于散件，從其他廠家購買了，加價后根本不可能銷售出去的，這跟市場上賣服裝是完全不相同的。米開羅那公司相關(guān)的具有商業(yè)秘密的產(chǎn)品可以單獨(dú)定價的事實(shí)，同樣不能成為否定以成套生產(chǎn)線的合同利潤作為依據(jù)的理由。之所以可以單獨(dú)定價，原因是過去已經(jīng)購買成套設(shè)備的廠家需要更新?lián)Q代，淘汰已經(jīng)沒有使用價值的成套生產(chǎn)線上的舊設(shè)備部件時，米開羅那公司才會同意這些具有商業(yè)秘密的關(guān)鍵設(shè)備單獨(dú)出售的。而單獨(dú)出售的價格與成套設(shè)備出售時的價格是不具有可比性的，不能作為參考的依據(jù)。對競爭對手而言，米開羅那公司是不可能出售給對方的。由于事實(shí)上伊特克斯公司銷售的是成套的生產(chǎn)流水線設(shè)備，公信事務(wù)所的鑒定報(bào)告以被害單位整條生產(chǎn)線的利潤計(jì)算損失是實(shí)事求是的，其計(jì)算方法同樣是有法律依據(jù)的。這個法律依據(jù)就是公安部在《關(guān)于在辦理侵犯商業(yè)秘密犯罪案件中如何確定“給商業(yè)秘密權(quán)利人造成重大損失”計(jì)算方法的答復(fù)》中明確以下原則：“對難以計(jì)算侵犯商業(yè)秘密給權(quán)利人所造成的損失的，司法實(shí)踐一般可以參照《中華人民共和國反不正當(dāng)競爭法》規(guī)定的民事賠償?shù)挠?jì)算方法�！绷硗�，最高人民法院在《關(guān)于審理不正當(dāng)競爭民事案件應(yīng)用法律若干問題的解釋》中專門就商業(yè)侵權(quán)行為的損失認(rèn)定作了有針對性的規(guī)定。該解釋第十七條規(guī)定：“確定反不正當(dāng)競爭法第十條規(guī)定的侵犯商業(yè)秘密行為的損害賠償額，可以參照確定侵犯專利權(quán)的損害賠償額的方法進(jìn)行。專利法第六十五條規(guī)定：侵犯專利權(quán)的賠償數(shù)額按照權(quán)利人因被侵權(quán)所受到的實(shí)際損失確定；實(shí)際損失難以確定的，可以按照侵權(quán)人因侵權(quán)所獲得的利益確定。權(quán)利人的損失或者侵權(quán)人獲得的利益難以確定的，參照該專利許可使用費(fèi)的倍數(shù)合理確定。故二審法院的第二個改判的裁判理由同樣是不成立的。
裁判理由之三，現(xiàn)有證據(jù)無法反映被害單位的損失，故依據(jù)檢察機(jī)關(guān)的建議，參照《最高人民法院關(guān)于審理專利糾紛案件適用法律問題的若干規(guī)定》第二十條的規(guī)定，確定以被告單位非法獲利為計(jì)算依據(jù)。鑒于米開羅那公司與案外公司簽訂的銷售合同及相關(guān)財(cái)務(wù)憑證反映，米開羅那公司涉案氙氣燈生產(chǎn)線設(shè)備的凈利潤為51.99%，而通常情形下，隨著同類產(chǎn)品市場競爭者的增多，相關(guān)產(chǎn)品的利潤會有所下降，故被告人郭書周到案后供述的伊特克斯公司氙氣燈生產(chǎn)線的利潤為20%具有合理性，予以采信。據(jù)此確認(rèn)，伊特克斯公司共對外銷售7條氙氣燈生產(chǎn)線，銷售金額共計(jì)792.46萬元，獲利158.492萬元，其中因非法獲取并使用米開羅那公司等離子火頭、真空脫羥爐技術(shù)秘密而非法獲利58.8萬元。
這里裁判理由三同樣是不成立的。本案現(xiàn)有證據(jù)可以反映被害單位的經(jīng)濟(jì)損失，只是由于二審法院和檢察機(jī)關(guān)的辦案人員對被害單位的經(jīng)濟(jì)損失的計(jì)算方法作了錯誤選擇和判斷，得出錯誤結(jié)論——現(xiàn)有證據(jù)無法反映被害單位的損失。既然是商業(yè)秘密，那么意味著市場上獨(dú)此一家，并不存在市場競爭者增加后利潤下降的問題。由于侵權(quán)的伊特克斯公司沒有為了開發(fā)商業(yè)秘密（技術(shù)信息）投入了資金成本，所以該公司即使把價格定低點(diǎn)，例如郭書周供述銷售的單條氙氣燈生產(chǎn)流水線價格105至140萬元，產(chǎn)品利潤也有20%。對于伊特克斯公司而言，這已經(jīng)是很高的純利潤率了。而被侵權(quán)的米開羅那公司由于前期技術(shù)開發(fā)投入的資金需要回收，因此51.99%的利潤率中回收前期技術(shù)開發(fā)成本肯定要占相當(dāng)比例的。如此一來，如果扣除開發(fā)成本，那么米開羅那公司甚至還不一定有伊特克斯公司20%的利潤率是有可能的。因此，本案權(quán)利人的損失按照米開羅那公司前幾年所生產(chǎn)的每套生產(chǎn)線的平均利潤率即51.99%是切合實(shí)際的，反映了侵權(quán)行為給米開羅那公司實(shí)際造成的損害。二審法院的計(jì)算方法一再出現(xiàn)不符合實(shí)際的地方，一是計(jì)算侵權(quán)方獲得的利潤本身就是錯誤選擇，二是按20%計(jì)算利潤率也是不符合實(shí)際的，這個利潤率不包含有開發(fā)成本在內(nèi)，反映不出侵權(quán)行為對被侵權(quán)單位的實(shí)際造成的危害，三是以商業(yè)秘密所保護(hù)的設(shè)備部件成本在整條生產(chǎn)線中所占的比例來最終確定侵權(quán)行為所造成的經(jīng)濟(jì)損失數(shù)額，同樣脫離實(shí)際，結(jié)果導(dǎo)致被告單位及被告人實(shí)際造成被侵權(quán)單位經(jīng)濟(jì)損失一降再降，最終僅有58.492萬元，不符合實(shí)際情況。
另外，裁判者所謂“商業(yè)秘密的價值與其秘點(diǎn)相對應(yīng)；然而，在所有的產(chǎn)品中，秘點(diǎn)與整體不可分割，則要考慮受到侵犯部分或者產(chǎn)品部件在整個產(chǎn)品中所起的作用或者比重及諸如在先公知技術(shù)、市場因素等其他非侵權(quán)因素來計(jì)算權(quán)利人的損失�！笔紫�，這個觀點(diǎn)只是學(xué)者的一家之言，與本案的實(shí)際情況不符，對本案不具有參考價值。其次，雖然涉及商業(yè)秘密的關(guān)鍵設(shè)備的確存在獨(dú)立計(jì)價的情形。然而，這種單獨(dú)計(jì)價是完全不同的情形下才會發(fā)生的，無法類比。購買單位一般情形下不可能從生產(chǎn)成套設(shè)備的賣家買到涉及商業(yè)秘密的關(guān)鍵設(shè)備的。即使購買廠家一定要買，那么價格是一定要單獨(dú)算的，跟先前購買成套產(chǎn)品后的老客戶更新?lián)Q代相同的關(guān)鍵部件不是同一個概念。
綜上所述，檢察機(jī)關(guān)出庭人員及二審法院承辦人對于案件事實(shí)的認(rèn)定產(chǎn)生了嚴(yán)重的偏差，造成米開羅那公司所遭受的經(jīng)濟(jì)損失大幅度地下降了，最終導(dǎo)致正確判決被改判，定罪免刑輕縱了這起嚴(yán)重侵犯知識產(chǎn)權(quán)的被告人和被告單位�！缎淌聦徟袇⒖肌穼⒋税咐鳛橹笇�(dǎo)案例編發(fā)，是值得商榷的。這個案例會產(chǎn)生誤導(dǎo)，削弱司法機(jī)關(guān)對相關(guān)案件的知識產(chǎn)權(quán)的保護(hù)力度。本案一審認(rèn)定事實(shí)和適用法律是符合現(xiàn)實(shí)情況的，定罪量刑是恰當(dāng)?shù)�。二審法院和檢察機(jī)關(guān)辦案人員在自行缺乏相關(guān)知識的前提下，沒有充分的事實(shí)依據(jù)和法律依據(jù)，就輕易否定了具有相關(guān)專門知識的公信事務(wù)所對價格的司法鑒定意見，是不穩(wěn)妥的做法，值得檢討和反思。
作者單位：湖南省城步苗族自治縣人民檢察院 肖佑良
