[ 孫斌 ]——(2015-9-15) / 已閱13658次
蘭泉拷問HR（十七）
員工要求簽訂無固定期限勞動合同公司有無否決權(quán)？
張某與公司已簽訂兩次勞動合同，在本次勞動合同到期前45日公司向其下達不同意續(xù)簽勞動合同通知書。
張某對此提出異議，認為根據(jù)《勞動合同法》第十四條第二款第三項規(guī)定他有權(quán)要求簽訂無固定期限勞動合同。公司HR稱勞動合同的續(xù)訂需雙方同意，一方不同意就不能簽訂無固定期限勞動合同。為此張某不認同準備申請勞動仲裁。
蘭泉提問：
1、在第三次簽訂勞動合同時公司對簽訂無固定期限勞動合同有無否決權(quán)？
蘭泉回復：
本問題實務(wù)中爭議比較大，主要觀點有兩個：
一是在第三次簽訂勞動合同時，如用人單位不同意續(xù)簽即可不簽訂，無論員工要求固定期限勞動合同還是無固定期限勞動合同？
二是勞動者在本單位連續(xù)工作滿十年后，才有權(quán)要求簽訂無固定期限勞動合同？
筆者要說明的是勞動法規(guī)與其它法律不同的是，涉及勞動關(guān)系的規(guī)定有很多屬于強制性規(guī)定（如最低工資標準、繳納社會保險、勞動保護等），用人單位應(yīng)無條件依法執(zhí)行。如用人單位違法不執(zhí)行，有關(guān)部門即使瀆職不管用人單位的行為還是違法，不能因員工默認即合法。
《勞動合同法》規(guī)定第十四條的目的在于扼制2008年之前用人單位利用《勞動法》上的漏洞長期只簽訂短期勞動合同的現(xiàn)象，為穩(wěn)定勞動關(guān)系在制定《勞動合同法》時對簽訂無固定期限勞動合同進行了強制性規(guī)定。
第一個觀點的問題在于將一般意義上的合同要約行為適用于勞動合同，而即使是合同法的適用原則，在特定合同有不同規(guī)定時也適用特別規(guī)定。同樣全國人大對《勞動合同法》簽訂無固定期限勞動合同的規(guī)定，即是特別法、也是強制性規(guī)定。即在連續(xù)訂立二次固定期限勞動合同到期后，勞動者沒有《勞動合同法》第三十九條和第四十條第一項、第二項規(guī)定的情形時，除勞動者提出訂立固定期限勞動合同外，雙方應(yīng)當訂立無固定期限勞動合同。
第二個觀點的問題在于一方面認可一般意義上的合同要約行為，另一方面又認可特定內(nèi)容的特別法規(guī)定。實際上是以用人單位的利益為核心，提出了理論上十分混亂的觀點。即那個規(guī)定有利于用人單位就認可，不利于用人單位的即使是強制性規(guī)定，也要采取各種手段進行否認、排斥并不執(zhí)行。
因此筆者認為在用人單位與勞動者連續(xù)二次有期限勞動合同到期后，除用人單位能夠證明勞動者存在《勞動合同法》第三十九條和第四十條第一項、第二項規(guī)定的情形外，在勞動者沒有提出簽訂固定期限勞動合同情況下，雙方應(yīng)當簽訂無固定期限勞動合同。
2、員工在第三次簽訂勞動合同時要求簽訂的是有期限勞動合同，第四次簽訂時是否有權(quán)要求簽訂無固定期限勞動合同？
蘭泉回復：
雖然《勞動合同法》第十四條第二款第三項針對的是第三次簽訂勞動合同情形，但要明確的是《勞動合同法》第十四條的核心在于扼制簽訂短期勞動合同，在沒有限制第四次簽訂勞動合同時勞動者無權(quán)要求簽訂無固定期限勞動合同的情況下，勞動者提出簽訂無固定期限勞動合同應(yīng)予保護。
這一點在人社部《關(guān)于貫徹實施<中華人民共和國勞動合同法>若干規(guī)定(征求意見稿)》第三十五條也有明確規(guī)定：“勞動合同期滿，勞動者符合訂立無固定期限勞動合同條件，經(jīng)雙方協(xié)商一致可以訂立固定期限勞動合同。該固定期限勞動合同履行期滿后，除勞動者提出訂立固定期限勞動合同外，用人單位應(yīng)當與其訂立無固定期限勞動合同”。
3、勞務(wù)派遣員工根據(jù)《勞動合同法》第十四條第二款第三項規(guī)定是否有權(quán)要求簽訂無固定期限勞動合同？
蘭泉回復：
由于勞務(wù)派遣員工只適用臨時性、輔助性和替代性工作崗位，且被派遣勞動者的數(shù)量不得超過用工單位用工總量的10%。在這種情況下簽訂無固定期限勞動合同對勞務(wù)派遣公司而言風險比較大，這也是《勞動合同法》第五十八條第二款規(guī)定“勞務(wù)派遣單位應(yīng)當與被派遣勞動者訂立二年以上的固定期限勞動合同”主要原因。
因此在《勞動合同法》第五十八條第二款對勞務(wù)派遣員工簽訂勞動合同期限有特別規(guī)定的情況下（即雙方可以簽訂兩年以上勞動合同，具體的期限由雙方協(xié)商確定），除勞務(wù)派遣公司從事的行業(yè)比較專業(yè)外，筆者不認同勞務(wù)派遣公司與勞務(wù)派遣員工簽訂無固定期限勞動合同，對勞務(wù)派遣員工提出這一要求應(yīng)當予以拒絕，避免公司有更多的勞務(wù)派遣員工提出這一要求。
4、在什么情況下屬于用人單位應(yīng)與員工簽訂無固定期限勞動合同而未依法簽訂的情形？
蘭泉回復：
在回復前我們先了解一下什么是用人單位應(yīng)與員工簽訂無固定期限勞動合同而未依法簽訂的情形？
用人單位與員工沒有簽訂無固定期限勞動合同主要有兩個方面原因：
一、用人單位不依法與員工簽訂無固定期限勞動合同，
二、員工拖延不愿依法與用人單位簽訂無固定期限勞動合同。
本回復只討論用人單位不依法與員工簽訂無固定期限勞動合同情形，用人單位不依法簽訂主要原因有：
（1）員工具備簽訂無固定期限勞動合同條件，但用人單位以簽訂無固定期限勞動合同需要招工指標為由拒絕簽訂（這一情形在國有銀行中比較常見）；
（2）員工個人原因或者與個別領(lǐng)導的矛盾，沒有簽訂無固定期限勞動合同；
（3）用人單位故意違法，拒絕與員工簽訂無固定期限勞動合同。
在分析了上述原因后，用人單位應(yīng)與員工簽訂無固定期限勞動合同而未依法簽訂的情形主要有：
（1）員工具備簽訂無固定期限勞動合同條件，用人單位拒絕簽訂無固定期限勞動合同；
（2）員工提出簽訂無固定期限勞動合同后，用人單位先同意后又拒絕簽訂無固定期限勞動合同；
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