[ 霍耀剛 ]——(2004-2-24) / 已閱24748次
電子證據(jù)能否作為刑事證據(jù)
——淺論電子證據(jù)亟待立法確認(rèn)
霍耀剛
摘要：本文在確認(rèn)電子證據(jù)的概念及特性的基礎(chǔ)上，揭示了電子證據(jù)必須經(jīng)過立法確認(rèn)的事實(shí)并指出了電子證據(jù)在我國刑事司法實(shí)踐中需要注意的幾點(diǎn)問題以引起立法注意。主張將電子證據(jù)可以并且必須作為新的證據(jù)類型列入法定的刑事證據(jù)清單中。
關(guān)鍵字： 網(wǎng)絡(luò)犯罪 刑事證據(jù) 電子證據(jù) 刑事證據(jù)立法
前言
我國刑事訴訟法第42條第2款規(guī)定：“證據(jù)有下列七種：（一）物證、書證；（二）證人證言；（三）被害人陳訴；（四）犯罪嫌疑人、被告人供述和辯解；（五）鑒定結(jié)論；（六）勘驗(yàn)、檢查筆錄；（七）視聽資料。以上證據(jù)必須經(jīng)過查證屬實(shí)，才能作為定案的根據(jù)�！� 我國著名刑法專家高銘暄教授在2001年全國人大常委會法制講座第九講《我國的刑法和刑事訴訟制度》的講稿中指出：視聽資料是利用錄音、錄像等反映的形象、聲音以及電子儲存的數(shù)據(jù)來證明案件及事實(shí)的證據(jù)，因此通�？蓪㈦娮淤Y料歸入視聽資料，以作為我國法律認(rèn)可的證據(jù)之一。如果高教授的主張完全正確的話，我想也不會有今天這個(gè)論題了。眾所周知我國現(xiàn)行刑事訴訟法制定于1996年，當(dāng)時(shí)中國司法界對網(wǎng)絡(luò)犯罪的研究還是剛剛開始，立法機(jī)關(guān)對網(wǎng)絡(luò)犯罪以及認(rèn)定網(wǎng)絡(luò)犯罪所必須的電子證據(jù)還沒有充分認(rèn)識，由此可推論出在立法原意中視聽資料并未包含電子證據(jù)。我們不應(yīng)該對法律條文做出這種擴(kuò)張性解釋。
電子證據(jù)的概念及特性
任何犯罪都是有證據(jù)可尋的，網(wǎng)絡(luò)犯罪（利用或者針對網(wǎng)絡(luò)進(jìn)行的犯罪）作為新出現(xiàn)的一種犯罪形式必然也會產(chǎn)生各種記錄犯罪過程、留下犯罪痕跡、揭露犯罪事實(shí)等的各種證明形式，我們稱之為“電子證據(jù)”。目前，國內(nèi)法學(xué)界、司法界對什么是電子證據(jù)大體有三種觀點(diǎn)：其一，認(rèn)為電子證據(jù)是指在計(jì)算機(jī)或計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)運(yùn)行過程中產(chǎn)生的以其記錄內(nèi)容來證明案件事實(shí)的電磁記錄物；其二，認(rèn)為電子證據(jù)是計(jì)算機(jī)產(chǎn)生、制作的證據(jù)；其三，認(rèn)為電子證據(jù)是一切與計(jì)算機(jī)有關(guān)的證據(jù)。筆者認(rèn)為電子證據(jù)是按照嚴(yán)格的法律及技術(shù)程序，對計(jì)算機(jī)系統(tǒng)及網(wǎng)絡(luò)系統(tǒng)進(jìn)行測試得出計(jì)算機(jī)輸入、儲存、處理、輸出的數(shù)據(jù)。需要特別指出的是，不要一談電子證據(jù)就將凡是保存在計(jì)算機(jī)存儲器中的數(shù)據(jù)都視為電子證據(jù)，這是對電子證據(jù)的錯(cuò)誤認(rèn)識。如某法輪功分子在電腦上打印出一份反動宣傳材料，然后以書面?zhèn)鲉涡问竭M(jìn)行散發(fā)，其計(jì)算機(jī)中的文字證據(jù)嚴(yán)格來講我們不應(yīng)認(rèn)為是電子證據(jù)。
電子證據(jù)的承載介質(zhì)是包括硬盤、磁盤、光盤在內(nèi)的計(jì)算機(jī)軟、硬件，毫無疑問它具有一般證據(jù)所具有的客觀存在性。然而其作為伴隨計(jì)算機(jī)犯罪一同進(jìn)入理論研究視線的新事物，必然有著以往各種犯罪證據(jù)所不具備的特殊屬性。
（一） 高科技性
我們所謂的“電子證據(jù)”其實(shí)質(zhì)上只是一堆按編碼規(guī)則處理成的“０”和“１”，是通過看不見摸不著的計(jì)算機(jī)語言記載的，具有無形性。而且絲毫不會受到感情、經(jīng)驗(yàn)等多種主觀因素的影響。其記錄的內(nèi)容不但肉眼看不到，而且憑人的思維也很難解讀，只有在經(jīng)過一系列的處理程序后通過屏幕顯示或打印機(jī)打印后才能為人識別。一般來講計(jì)算機(jī)犯罪的實(shí)施人具有一定的文化素質(zhì)，具備基本甚至“專家級”的計(jì)算機(jī)操作能力，與之相應(yīng)的即是電子證據(jù)的采集、審查、認(rèn)定和案件的偵破要求我們具備專門的訓(xùn)練和技能掌握。
（二） 多樣性與復(fù)雜性
電子證據(jù)的外在表現(xiàn)形式具有多樣性，而且在實(shí)際案例中的表現(xiàn)更具有復(fù)雜性。網(wǎng)絡(luò)犯罪的形式多種多樣，電子證據(jù)可以是一封E-MAIL，可以是一個(gè)帶毒的數(shù)據(jù)包，可以是在網(wǎng)絡(luò)上對他人進(jìn)行誹謗造謠的言論。以黑客犯罪為例，雖然每臺計(jì)算機(jī)的IP地址具有唯一性，但黑客們可以很輕易的盜用他人IP或者使用特殊工具隱藏、改變自己的真實(shí)IP，使得網(wǎng)絡(luò)犯罪并不同于其他犯罪可以從證據(jù)上直觀地了解案情、確定嫌疑人。
（三） 證明力的欠完整性
電子證據(jù)極容易被篡改、偽造、破壞或毀滅，電子數(shù)據(jù)或信息是以“比特”的形式存在的，是非連續(xù)的。數(shù)據(jù)或信息被人為地篡改后，如果沒有可對照的副本、映像文件則難以查清、難以判斷。另外電子證據(jù)是由計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)自動處理的，計(jì)算機(jī)不可能作證，因而計(jì)算機(jī)輸出的書面材料只能視為傳來證據(jù)，其可靠性自然大打折扣。如果在刑事訴訟中采用電子證據(jù)，只有經(jīng)過專業(yè)人士非常認(rèn)真的審查判斷，在判定電子證據(jù)其真實(shí)性的前提下，以鑒定結(jié)論或者“專家證人”的形式才能作為證據(jù)使用。
另外，電子證據(jù)還具有直觀性強(qiáng)、收集迅速、易于保存、易于消逝、易于操作和反復(fù)使用等特性。總之，電子證據(jù)是一種不同于現(xiàn)有七種證據(jù)的新式證據(jù)。
電子證據(jù)在刑事訴訟中的立法必要
現(xiàn)代科技日新月異，人類已經(jīng)悄然進(jìn)入了網(wǎng)絡(luò)時(shí)代，刑事犯罪也突破了以往“面對面”的犯罪常態(tài)。我國在加入WTO以后，國際、國內(nèi)電子商務(wù)以驚人的速度發(fā)展，與之不和諧的是電子商務(wù)詐騙案卻屢屢發(fā)生，嚴(yán)重影響到電子交易雙方的正當(dāng)利益和我國社會主義市場經(jīng)濟(jì)秩序。法學(xué)理論界和企業(yè)界對電子證據(jù)立法的呼吁和要求必須迅速得到解決。法律規(guī)定，證據(jù)的根本屬性是能“證明案件真實(shí)情況的一切事實(shí)”。但是對于尚未被法律明文規(guī)定的電子證據(jù)，其表現(xiàn)形式、證明效力、認(rèn)定程序和認(rèn)定機(jī)構(gòu)還必須經(jīng)過立法機(jī)關(guān)給予確定。
我們有的學(xué)者認(rèn)為電子證據(jù)是“視聽資料”這種證據(jù)形式的應(yīng)有內(nèi)涵，完全沒有必要再在立法中規(guī)定電子證據(jù)為第八種刑事證據(jù)。其理由無非是認(rèn)為電子證據(jù)表現(xiàn)形式（圖像、文字和聲音）與視聽資料別無二致，這是對電子證據(jù)的片面認(rèn)識。相信他們在更多地了解計(jì)算機(jī)工作原理、對網(wǎng)絡(luò)加深認(rèn)識后會改變看法的。
筆者認(rèn)為將電子證據(jù)立法確認(rèn)為刑事證據(jù)有以下幾點(diǎn)原因：第一，錄音、錄像為代表形式的“視聽資料”更多的是基于電磁技術(shù)、模擬信號產(chǎn)生的，與完全基于電子計(jì)算機(jī)二進(jìn)制產(chǎn)生的電子數(shù)據(jù)在生成原理上截然不同。第二，電子證據(jù)不僅包括聲音、圖像的形式，還應(yīng)包括每臺電腦的網(wǎng)絡(luò)IP地址、網(wǎng)絡(luò)監(jiān)控記錄、服務(wù)器日志等許多不具直觀性的形式。第三，司法機(jī)關(guān)面對似乎一夜間便出現(xiàn)的網(wǎng)絡(luò)犯罪頗有無所適從的感覺，究其原因便是立法在此處的疏漏。電子證據(jù)可否作為證據(jù)證明犯罪、電子證據(jù)的證明力等問題都需要立法機(jī)關(guān)有個(gè)明確的“說法”。第四，西方發(fā)達(dá)國家對電子證據(jù)立法又走在了我們前面，且正不斷對電子證據(jù)的立法進(jìn)行完善。我們現(xiàn)在不應(yīng)該再討論電子證據(jù)能不能成為刑事證據(jù)，而應(yīng)該更務(wù)實(shí)地考慮如何科學(xué)地給電子證據(jù)一個(gè)合法的地位。第五，計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)已經(jīng)涉及到我們?nèi)粘９ぷ鳌⑸畹姆椒矫婷�，可以毫不夸張的說我們正在進(jìn)入網(wǎng)絡(luò)時(shí)代。將計(jì)算機(jī)電子證據(jù)單列為一種刑事證據(jù)形式完全有必要，是時(shí)代對我們的要求。
另外，在實(shí)際訴訟過程中，既有相互印證使用的、并存的多種形式的證據(jù)，也可能沒有，或者相關(guān)的證據(jù)都是電子資料。在這種情況下，電子證據(jù)能否使用及其效力問題將成為證明案件事實(shí)情況的關(guān)鍵，法院（法官）必須做出對電子證據(jù)采信與否的裁定，這種情況下更突顯出對電子證據(jù)立法確認(rèn)的必要性。
電子證據(jù)作為刑事證據(jù)在實(shí)踐中的幾點(diǎn)問題
（一）對于網(wǎng)絡(luò)犯罪，在偵查取證上具有一定的難度且有實(shí)際的立法需要。在司法實(shí)踐中，公安機(jī)關(guān)的偵查人員在偵查網(wǎng)絡(luò)犯罪過程中，都在使用秘密偵查手段收集犯罪證據(jù)，以增強(qiáng)打擊犯罪的力度，以求更迅速、更準(zhǔn)確地偵破案件。但是這樣做付出的代價(jià)便是公民的人權(quán)不可避免地處于危險(xiǎn)之下，電子郵件檢查、網(wǎng)絡(luò)監(jiān)控、電子跟蹤、衛(wèi)星定位等網(wǎng)絡(luò)犯罪偵查手段對公民個(gè)人的隱私權(quán)帶來了新的挑戰(zhàn)。在法律尚未明確電子證據(jù)的效力和對取證程序明確規(guī)定之前，在刑事訴訟中采用電子證據(jù)是不嚴(yán)肅的做法，違背現(xiàn)代刑事訴訟的價(jià)值取向。特別是我國已經(jīng)于１９９８年１０月簽署和加入了聯(lián)合國《公民權(quán)利和政治權(quán)利國際公約》，對公民的人身自由權(quán)、通信自由權(quán)、隱私權(quán)、合法財(cái)產(chǎn)和住宅不受侵犯等權(quán)利應(yīng)受到進(jìn)一步的重視，對這些權(quán)利的司法保護(hù)必須得到加強(qiáng)。如何在實(shí)際工作中解決好偵查取證方法與保護(hù)公民人權(quán)的矛盾擺在我們的面前，需要法學(xué)理論界和司法實(shí)踐部門共同研究解決。
（二）刑事證據(jù)三個(gè)基本特征——刑事證據(jù)的真實(shí)性、關(guān)聯(lián)性和合法性。聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會在1996年的《電子商務(wù)示范法》第９條第（２）款對電子證據(jù)的證明效力規(guī)定了一個(gè)指導(dǎo)性的原則：“在評估一項(xiàng)數(shù)據(jù)電文的證據(jù)時(shí)，應(yīng)考慮到生成、儲存或傳遞該數(shù)據(jù)電文的辦法的可靠性，保護(hù)信息完整性的辦法的可靠性，用以鑒別發(fā)端人的辦法，以及任何其他相關(guān)因素�！碧貏e強(qiáng)調(diào)了對電子證據(jù)生成的可靠性、儲存的可靠性、傳輸?shù)目煽啃�、保存方法的可靠性進(jìn)行嚴(yán)格的審查。的確，電子證據(jù)的真實(shí)性在法庭上經(jīng)常會受到當(dāng)事人的質(zhì)疑。筆者認(rèn)為《刑事訴訟法》必須借鑒《電子商務(wù)示范法》中對電子證據(jù)加強(qiáng)真實(shí)性審查的原則性規(guī)定，嚴(yán)格審查電子證據(jù)的來源、審查電子證據(jù)的收集是否合法，以此來保證電子證據(jù)的真實(shí)性。
（三）現(xiàn)行《刑事訴訟法》規(guī)定在自訴案件中，收集證明被告人有罪證據(jù)的責(zé)任由自訴人承擔(dān)，自訴案件的自訴人承擔(dān)舉證責(zé)任。但是，網(wǎng)絡(luò)犯罪中的電子證據(jù)一般人是很難取得的，讓普通百姓承擔(dān)電子證據(jù)的舉證責(zé)任不僅在經(jīng)濟(jì)、文化條件上不具可操作性。很簡單的比如張某發(fā)現(xiàn)李某在BBS上對其進(jìn)行侮辱漫罵，張某不會進(jìn)行計(jì)算機(jī)截圖也未找公證機(jī)關(guān)進(jìn)行公證。幾日后該BBS上的帖子被系統(tǒng)刪除。這時(shí)張某要想以誹謗罪起訴李某所面臨的就將是去該BBS網(wǎng)站調(diào)取日志證據(jù)，可以想象張某包括其聘請的律師將面臨的是怎樣的困難。我們必須承認(rèn)自訴舉證責(zé)任在這時(shí)的疏漏。在此建議立法規(guī)定自訴案件中的電子證據(jù)可以由當(dāng)事人申請公安機(jī)關(guān)收集，或者構(gòu)建新的刑事訴訟舉證制度，以應(yīng)對必將越來越多的網(wǎng)絡(luò)犯罪舉證難的問題。
（四）另外從技術(shù)層面上考慮，電子證據(jù)是瞬息萬變、稍縱即逝的，非常容易被人篡改且不留任何痕跡。所以我們不能保證所"親眼看見"的信息是真實(shí)可靠、保留其原始狀態(tài)未改變的。實(shí)際生活中人們不得不選擇公證來對電子證據(jù)進(jìn)行證據(jù)保存。試想：某網(wǎng)民深夜上網(wǎng)，登錄一家網(wǎng)站競買一件商品，競買成功并收到了網(wǎng)站發(fā)來的確認(rèn)郵件�？墒堑诙�，那家網(wǎng)站突然說昨天受黑客攻擊，所有發(fā)出的信息都是假的，競買結(jié)果無效！我們不能要求該網(wǎng)民在收到確認(rèn)信后連夜去公證處申請公證，事實(shí)上也不可能這樣做。該網(wǎng)民是否可以復(fù)制出原始郵件來證明自己競買成功呢？事實(shí)是事后的復(fù)制，可能被視為“虛假信息”或者“更改過的信息”而不被司法機(jī)關(guān)采信。為切實(shí)保護(hù)網(wǎng)民和網(wǎng)站的合法利益，保證網(wǎng)絡(luò)商務(wù)的正常運(yùn)轉(zhuǎn)還需要我們在專業(yè)技術(shù)人員的培訓(xùn)上加強(qiáng)力度，建立專門的電子證據(jù)采集制度和采集隊(duì)伍，這樣才能保證網(wǎng)絡(luò)訴訟的公正裁判。
電子證據(jù)尚未被《刑事訴訟法》規(guī)定為正式證據(jù)之一，所以不能作為有效證據(jù)直接呈送法庭。在刑事司法實(shí)踐中公安機(jī)關(guān)對電子證據(jù)無所適從的情況下，只好采取一種被稱為“轉(zhuǎn)化型證據(jù)”的證據(jù)來支持公訴。如某案件中需要把犯罪嫌疑人的電子郵件作為控訴證據(jù)，地方公安機(jī)關(guān)的普遍做法是對電腦進(jìn)行勘驗(yàn)檢查并制作筆錄，作為勘驗(yàn)、檢查筆錄證據(jù)。再如，某案件需要網(wǎng)站提供網(wǎng)絡(luò)日志，實(shí)踐中一般也只能由網(wǎng)站負(fù)責(zé)人作為證人來提供證言。這種“轉(zhuǎn)化型證據(jù)”在證據(jù)理論上是證明力相對低效的傳來證據(jù)，這種情況完全可以并且應(yīng)該通過電子證據(jù)的立法確認(rèn)來解決。
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