[ 肖佑良 ]——(2015-10-12) / 已閱6052次
關(guān)于《刑事審判參考》第1021號(hào)案例的商榷意見(jiàn)
案情：2009年10月16日，被告人鐘小云注冊(cè)成立江西灃琳頓投資顧問(wèn)有限公司（以下簡(jiǎn)稱灃琳頓公司），法定代表人為鐘小云，經(jīng)營(yíng)范圍為：信息咨詢、投資顧問(wèn)（期貨、證券除外），企業(yè)策劃、工藝品銷售。灃琳頓公司成立后以塔爾研究歐洲資本公司華泰金恒（北京）投資顧問(wèn)有限公司（以下簡(jiǎn)稱華泰金恒公司）江西總代理的名義從事無(wú)實(shí)物交割的黃金延期交收業(yè)務(wù)，下設(shè)灃琳頓公司吉安分公司，分宜泰利顧問(wèn)有限公司為灃琳頓公司代理商。其經(jīng)營(yíng)模式是采用保證金制度，“T+O”交易模式，無(wú)實(shí)物交易，黃金為虛擬�？蛻粢�1：100的杠桿比率，按照國(guó)際實(shí)時(shí)走勢(shì)買漲買跌交易。一手為100盎司，根據(jù)1：100的杠桿原理放大，即買一手為100盎司，每個(gè)客戶最少交1000美元的保證金（美元與人民幣的換算比例按比例固定為1：6.8）�？蛻糁恍枰蝗嗣駧牛ㄒ韵挛刺貏e注明的均為人民幣）10000元即可開(kāi)戶，交易最低可買0.1手，即10盎司。其工作流程是：首先，由客戶與鐘小云簽訂貴金屬投資協(xié)議，并繳納交易保證金。然后，鐘小云將保證金匯入華泰金恒，該公司收款后提供給客戶交易賬號(hào)和密碼�？蛻粼跒柫疹D公司或者華泰金恒公司網(wǎng)站上下載塔爾金匯交易軟件后，通過(guò)該軟件進(jìn)行集中交易�？蛻舾鶕�(jù)黃金價(jià)格走勢(shì)進(jìn)行“買漲”（即先買進(jìn)后賣出）“買跌”（即先賣出后買進(jìn)）操作�？蛻艨梢宰约翰俦P(pán)或者聘請(qǐng)灃琳頓公司員工操盤(pán)，當(dāng)保證金不足時(shí)，客戶必須及時(shí)追加保證金，否則就會(huì)被強(qiáng)制平倉(cāng)。鐘小云通過(guò)收取交易手續(xù)費(fèi)，過(guò)夜費(fèi)及華泰金恒公司返還的傭金等方式獲利。自2009年10月至2011年4月，鐘小云先后招徠喻小花、陳潔、劉婉等數(shù)十名客戶入金，經(jīng)營(yíng)黃金業(yè)務(wù)。鐘小云通過(guò)經(jīng)營(yíng)黃金業(yè)務(wù)，共計(jì)收取客戶保證金119.58萬(wàn)元。
另查明，華泰金恒公司于2003年9月24日注冊(cè)成立，經(jīng)營(yíng)范圍為投資、信息咨詢（不含中介服務(wù)）、企業(yè)策劃等。2010年4月28日公司注銷。
新余市渝水區(qū)人民法院認(rèn)為，被告人鐘小云設(shè)立灃琳頓公司，未經(jīng)主管部門(mén)許可，違反國(guó)家規(guī)定，擾亂市場(chǎng)秩序，非法經(jīng)營(yíng)黃金業(yè)務(wù)，非法經(jīng)營(yíng)額為119.58萬(wàn)元，情節(jié)特別嚴(yán)重，其行為構(gòu)成非法經(jīng)營(yíng)罪。新余市渝水區(qū)人民法院以鐘小云犯非法經(jīng)營(yíng)罪判處有期徒刑五年六個(gè)月，并處罰金二十萬(wàn)元。
主要問(wèn)題：該案應(yīng)如何定性？
本案公訴機(jī)關(guān)以盜竊罪起訴，本案不構(gòu)成盜竊罪。因?yàn)榭蛻羲患{的保證金本身就是處在行為人的控制之下的，總不能說(shuō)自己盜竊自己控制下的財(cái)物吧。
本案在審理過(guò)程中，存在二種意見(jiàn)：一種意見(jiàn)認(rèn)為構(gòu)成非法經(jīng)營(yíng)罪；另一種意見(jiàn)認(rèn)為構(gòu)成合同詐騙罪或者詐騙罪。
認(rèn)為構(gòu)成非法經(jīng)營(yíng)罪的理由是：（1）不論鐘小云經(jīng)營(yíng)的是黃金期貨還是現(xiàn)貸交收業(yè)務(wù)，均未經(jīng)有關(guān)國(guó)家主管部門(mén)審批，其擅自從事相關(guān)業(yè)務(wù)，違反了國(guó)家規(guī)定；（2）鐘小云的經(jīng)營(yíng)行為不受監(jiān)管機(jī)構(gòu)監(jiān)管，也未真正與國(guó)際倫敦金市場(chǎng)聯(lián)通，具有較強(qiáng)的欺騙性，投資者的投資風(fēng)險(xiǎn)極大，故鐘小云的行為具有明顯的社會(huì)危害性，屬于嚴(yán)重?cái)_亂市場(chǎng)秩序的情形，應(yīng)當(dāng)予以懲處。鐘小云的行為符合非法經(jīng)營(yíng)罪的構(gòu)成要件，應(yīng)當(dāng)以非法經(jīng)營(yíng)罪定罪處罰。
認(rèn)為構(gòu)成合同詐騙罪或者詐騙罪的理由是：（1）鐘小云所代理的黃金交易平臺(tái)并未真正與倫敦金市場(chǎng)聯(lián)通，而是以投資倫敦金市場(chǎng)為幌子私設(shè)的交易平臺(tái)。鐘小云故意隱瞞實(shí)情并虛構(gòu)了可以投資倫敦金的事實(shí)；（2）鐘小云的詐騙手法不同于典型的詐騙，不是簡(jiǎn)單直接非法占有被害人所投資的全部資金，而是通過(guò)收取手續(xù)費(fèi)、過(guò)夜費(fèi)的名義慢慢地占有被害人的部分或者全部資金。同時(shí)，由于是私設(shè)的交易平臺(tái)，投資者的投資虧損也只是反映在投資者賬戶里，但該部分虧損實(shí)際也被平臺(tái)設(shè)立者非法占有了。雖然手法比較高明，便不能掩飾其非法占有的主觀目的。（3）鐘小云的行為所侵害的客體應(yīng)當(dāng)是被害人的財(cái)產(chǎn)權(quán)利而不是市場(chǎng)經(jīng)營(yíng)秩序。故鐘小云的行為構(gòu)成詐騙罪或者合同詐騙罪。
筆者認(rèn)為，本案只構(gòu)成合同詐騙罪，不構(gòu)成非法經(jīng)營(yíng)罪。上述構(gòu)成非法經(jīng)營(yíng)罪的理由是不成立的。因?yàn)殓娦≡频热酥皇谴蛑?jīng)營(yíng)現(xiàn)貨黃金延期交收業(yè)務(wù)的幌子，并沒(méi)有實(shí)際從事黃金期貨延期交收業(yè)務(wù)，事實(shí)上不存在有黃金期貨延期交收的實(shí)際經(jīng)營(yíng)行為，所以違反國(guó)家規(guī)定無(wú)從談起，也不存在需要受監(jiān)管機(jī)構(gòu)監(jiān)管的問(wèn)題。持非法經(jīng)營(yíng)罪觀點(diǎn)的人也清楚鐘小云設(shè)立的這個(gè)交易平臺(tái)，完全是私自設(shè)立的，且這個(gè)平臺(tái)實(shí)際是受設(shè)立者人為控制的，投資者的風(fēng)險(xiǎn)極大是很自然的。弄清楚了內(nèi)幕，又認(rèn)為此案構(gòu)成非法經(jīng)營(yíng)罪是自相矛盾的。因?yàn)榉欠ń?jīng)營(yíng)是相對(duì)合法經(jīng)營(yíng)而言的，非法經(jīng)營(yíng)要與合法經(jīng)營(yíng)行為具有可比性，才談得上擾亂了正常的市場(chǎng)秩序。本案這種所謂的“非法經(jīng)營(yíng)”行為與合法的黃金期貨經(jīng)營(yíng)行為相比，除了形式上相似外，其他的都沒(méi)有可比性——這個(gè)交易平臺(tái)與倫敦金市場(chǎng)沒(méi)有任何關(guān)聯(lián)，只是一個(gè)虛設(shè)的交易平臺(tái)，從來(lái)就沒(méi)有實(shí)際從事過(guò)黃金期貨延期交收業(yè)務(wù)。
鐘小云以投資倫敦金市場(chǎng)為幌子，故意隱瞞事實(shí)真相，誘騙投資者前來(lái)開(kāi)戶從事現(xiàn)貨黃金延期交收業(yè)務(wù)。鐘小云與投資者簽訂貴金屬投資協(xié)議，并繳納保證金。然后，鐘小云為客戶提供交易賬號(hào)和密碼�？蛻舾鶕�(jù)黃金價(jià)格走勢(shì)進(jìn)行“買漲”（先買進(jìn)后賣出）“買跌”（先賣出后買進(jìn)）操作。由于這種私設(shè)的交易平臺(tái)完全受鐘小云等人人為控制的，黃金交易價(jià)格的漲與跌，交易的盈與虧都是可控的，投資者的盈虧盡在鐘小云等人的掌握之中，投資者風(fēng)險(xiǎn)極大是預(yù)料之中的。因投資者與鐘小云簽訂有投資協(xié)議的，協(xié)議規(guī)定投資者進(jìn)行所謂的“交易”都是要向交易代理商交納手續(xù)費(fèi)、過(guò)夜費(fèi)等費(fèi)用的，而這些費(fèi)用都是借虛假的交易之名收取的，投資人并不知道真實(shí)情況。投資人所謂的虧損表面上是反應(yīng)在賬戶中的數(shù)字，其實(shí)是被鐘小云等人改頭換面非法占有了，同樣是與雙方的投資協(xié)議直接有關(guān)聯(lián)的。因此，鐘小云等人所非法占有的投資人的錢款都是與投資協(xié)議（合同）直接有關(guān)聯(lián)的財(cái)物，符合合同詐騙罪的構(gòu)成要件。與普通的合同詐騙案不同，這種合同詐騙案具有持續(xù)性隱蔽性的特點(diǎn)，鐘小云等人是采取零敲碎打的方式非法占有投資者所交納的保證金的。當(dāng)然本案也符合詐騙罪的構(gòu)成要件，但是詐騙罪與合同詐騙罪是普通法與特別法的關(guān)系，應(yīng)當(dāng)適用特別法。
持非法經(jīng)營(yíng)罪觀點(diǎn)的人認(rèn)為現(xiàn)有證據(jù)不足以證明鐘小云具有非法占有的目的。理由是，客戶根據(jù)國(guó)際實(shí)時(shí)黃金價(jià)格走勢(shì)進(jìn)行買漲買跌操作，可以自己操盤(pán)或者聘請(qǐng)灃琳頓公司員工操盤(pán)，投資期間有賺有賠，可以自由選擇繼續(xù)投資還是退出投資。如果客戶要求退出投資，公司將會(huì)把客戶賬戶內(nèi)的剩余的金額全部返還給客戶。持這種理由的人是看不清假象的原因造成的。鐘小云如果不人為地制造出讓投資者賺錢的假象，就不會(huì)有其他人前來(lái)投資。當(dāng)客戶要求退出，當(dāng)然要退還剩余的錢，不然騙局就會(huì)玩不下去。另外，投資客戶的保證金并不代表非法經(jīng)營(yíng)數(shù)額的，事實(shí)上也不是經(jīng)營(yíng)的數(shù)額。因?yàn)槭且?：100的杠桿比率操作的，認(rèn)定保證金為非法經(jīng)營(yíng)數(shù)額明顯不符合事實(shí)。實(shí)際是非法經(jīng)營(yíng)的話，經(jīng)營(yíng)數(shù)額要遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于投資客戶所交納的保證金的。故本案只成立合同詐騙罪，《刑事審判參考》的裁判理由既不符合客觀事實(shí)，又不符合法律規(guī)定，是值得商榷的。
作者單位：湖南省城步苗族自治縣人民檢察院 肖佑良
