[ 肖佑良 ]——(2015-10-13) / 已閱11446次
邵建國說過一些火上澆油的氣頭話，例如：要死一起死，給家留個(gè)話等，還實(shí)施了從槍套中取出手槍，將子彈上膛的行為。這些是邵建國針對王彩自殺的無理言論，毫不示弱的強(qiáng)硬表現(xiàn)，并非針對王彩自殺主動提供便利的行為。當(dāng)然，槍支上膛的意氣用事之舉，客觀上最終被王彩利用了。這是邵建國無法預(yù)料的，案發(fā)后積極搶救的表現(xiàn)也證明了這一點(diǎn)。因此，王彩自殺對邵建國是個(gè)意外事件。不過，邵建國違反槍支管理規(guī)定，應(yīng)受行政處分。
本案應(yīng)用傳統(tǒng)四要件來處理，將王彩實(shí)施自殺行為時(shí)邵建國對應(yīng)的實(shí)時(shí)行為納入評價(jià)范圍，才能獲得實(shí)事求是的結(jié)論，顯然也是無罪的。該案多個(gè)司法機(jī)關(guān)都犯了同樣的錯(cuò)誤即故意殺人罪的構(gòu)成要件，都不是從一個(gè)行為中提取的，而是從二個(gè)以上的行為分別提取主觀要件和客觀要件后拚湊起來的，違反了法律（當(dāng)時(shí)沒有罪刑法定原則）。
需要說明的是，對于本案的處理，陳教授雖然認(rèn)為是無罪，但是其理由是認(rèn)為教唆或幫助自殺的行為不具有故意殺人的該當(dāng)性。筆者認(rèn)為陳教授的這個(gè)理由并不具有說服力。假如妻子王彩明顯流露自殺傾向或者欲實(shí)施自殺行為時(shí)，作為丈夫的邵建國仍然實(shí)時(shí)刺激誘導(dǎo)或者提供槍支幫助自殺，只要發(fā)生了自殺的結(jié)果，邵建國的行為按照我國刑法規(guī)定也是構(gòu)成故意殺人罪的。王彩自殺時(shí)，邵建國的實(shí)時(shí)行為既沒有誘發(fā)其妻自殺的行為，也沒有幫助其妻自殺的行為，邵建國一直在阻止其妻自殺，當(dāng)然不具備任何作為或者不作為故意殺人的“該當(dāng)性”。陳教授認(rèn)為無罪是因?yàn)椤罢T發(fā)、幫助自殺的行為”不具有該當(dāng)性，這個(gè)觀點(diǎn)既不符合案件事實(shí)，也不符合法理�！靶袨椤笔寝諟惓鰜淼模Y(jié)論是蒙對的。
（二）、弟弟利用民航飛機(jī)失事殺死哥哥案
吳某（男，45歲）為減少繼承父親遺產(chǎn)的法定繼承人的人數(shù)，以便分得更多的遺產(chǎn)，便極力慫恿其兄乘坐飛機(jī)出差。為達(dá)此目的，吳某甚至自己掏錢為其兄乘坐飛機(jī)購買機(jī)票。因?yàn)樽罱欢螘r(shí)間，民航客機(jī)頻繁出事，吳某便希望通過讓其兄乘坐飛機(jī)而失事，從而達(dá)到殺死其兄的目的。其兄為吳某表面的熱情所動，遂乘坐飛機(jī)外出。果然，飛機(jī)因遇到強(qiáng)烈的風(fēng)暴墜毀，其兄也死于空難。弟弟的行為如何定性？
用直接定性法分析判斷過程如下：
第一步，尋找直接造成法益受損的行為或事件，本案中是飛機(jī)墜毀哥哥死亡的事件。
第二步，圍繞著飛機(jī)墜毀哥哥死亡這個(gè)事件，從主客觀方面審查弟弟的行為特征。引起哥哥死亡的原因是墜機(jī)，飛機(jī)意外遇到強(qiáng)烈風(fēng)暴而墜機(jī)，與弟弟也沒有任何關(guān)系。就此事件而言，弟弟沒有實(shí)施任何犯罪行為，自然也沒有任何犯罪故意，主客觀要件都是無法歸納提取的，弟弟當(dāng)然無罪。弟弟沒有實(shí)施任何致其哥哥死亡的行為，僅有希望兄長墜機(jī)死亡的想法。
據(jù)說本案使用四要件也能拚湊出弟弟構(gòu)成故意殺人罪。其中，將購買機(jī)票的行為視為故意殺人的客觀行為，這是十分荒謬的。因?yàn)橘徺I機(jī)票是沒有違法性的行為。
對于本案，陳興良教授采用三階層，同樣犯了拚湊的錯(cuò)誤。教授認(rèn)為弟弟為兄長購買機(jī)票的行為不具有故意殺人的該當(dāng)性。事實(shí)上，購買機(jī)票行為是飛機(jī)失事之前的行為，并不是飛機(jī)失事時(shí)發(fā)生的行為，與飛機(jī)失事沒有任何關(guān)系。因此，采用三階層來解決此案，其中弟弟購買機(jī)票的行為并不是需要評價(jià)的對象。陳教授的結(jié)論固然正確，不過同樣是蒙對的。
（三）、為搶包尾隨他人，撿拾其丟棄之包，取走財(cái)物后追趕被害人進(jìn)行毆打、威脅案
2009年7月1日《人民法院報(bào)》“疑案討論”欄目刊登了一個(gè)案例：2008年8月的一天晚10時(shí)許，徐某預(yù)謀搶包，尾隨被害人到一小胡同。被害人發(fā)現(xiàn)有人尾隨，覺得勢頭不對，便將隨身攜帶的挎包扔到路邊。徐某將包撿起，取出內(nèi)裝的1500余元現(xiàn)金和價(jià)值728元的手機(jī)，后又追上被害人進(jìn)行毆打、威脅，最后逃離現(xiàn)場。
原作者認(rèn)為，徐某尾隨行為造成被害人丟包，然后徐某去撿包，此時(shí)撿包行為就是一種公然奪取行為，完成了搶奪罪的全部犯罪構(gòu)成要件，應(yīng)構(gòu)成搶奪罪。其后來的追趕毆打、威脅行為，因沒有再索要錢財(cái)，沒有致人輕傷以上，則不宜再評價(jià)為其他犯罪，但在量刑上作為酌定情節(jié)加以考慮。
此案公開后，引起專家學(xué)者們召開研討會，會上有多名最高人民法院的法官參與，總共存在七種意見，搶劫，搶奪，盜竊，侵占，敲詐勒索，尋釁滋事罪，無罪。與會的絕大多數(shù)人認(rèn)為構(gòu)成搶劫罪。持此種意見的有最高人民法院刑五庭的副庭長王勇、刑二庭庭長任衛(wèi)華、康瑛等人。僅有一二個(gè)人認(rèn)為無罪。
用直接定性法分析判斷過程如下：
第一步，尋找直接造成法益受損的行為或事件，一是撿拾錢包取走錢物價(jià)值2000余元；二是毆打被害人未致輕傷以上。
第二步，圍繞著法益被侵害的行為，從主客觀方面分析行為人的行為特征。錢包是被害人主動丟棄的，原因是被害人覺得自己有危險(xiǎn)，采取主動丟棄錢包以防自身受傷害這種趨利避害的措施。此時(shí)行為人只是跟隨在后面，并未開始著手實(shí)施任何犯罪行為。這種尾隨的行為不是任何侵財(cái)行為的客觀要件。行為人撿拾錢包取出錢款后，又追上被害人進(jìn)行毆打、威脅的行為，尚未致人輕傷以上，也不構(gòu)成故意傷害罪。前后兩個(gè)侵害法益行為，在時(shí)空上大致符合當(dāng)場性，但是取財(cái)行為在先，實(shí)施暴力在后，暴力與取財(cái)之間不存在手段與目的的因果關(guān)系，故不構(gòu)成搶劫罪，其他罪名也不成立。從另一個(gè)角度看，若行為人這樣辯護(hù)：那天自己不過是走在她的后面，發(fā)現(xiàn)她把錢包丟棄在路邊時(shí)，立即明白她是把自己當(dāng)壞人了，于是非常氣憤，撿起錢包取出錢物后仍然還不解氣，又追了上去把她教訓(xùn)了一頓，然后才解氣離開。面對被告的這種辯解，所有罪名都無法成立了。本案定搶劫罪及其他罪名，犯罪構(gòu)成都是拚湊起來的，無不違反罪刑法定原則。
（四）、拉扯中搶得手機(jī)后以種種理由不退還案
2013年3月2日，伍某用手機(jī)上的QQ查找附近的朋友玩（即飛信交友），找到同城的文某。當(dāng)天晚上8時(shí)許，文某與伍某相約在某超市門口碰面后，一起去公園散步觀景到晚上10時(shí)半左右，后同去K歌并吃夜宵。吃完夜宵后，伍某欲回家，文某不許，在伍某攔出租車欲走時(shí)，文某恐嚇出租車司機(jī)不得搭載伍某，并在與伍某拉扯中，從伍某包里搶得蘋果手機(jī)一部，價(jià)值3890元。伍某多次向文某索要手機(jī)未果，便同意文某提出的再與他聚一晚后換得自己手機(jī)的條件。3月3日凌晨1時(shí)許，伍某與文某在某酒店入住休息。3月3日上午，因文某謊稱手機(jī)丟失，伍某又隨文某一起到文某親屬家借錢賠手機(jī)款，因文某親戚不在家，未果。文某使詐，再次提出去其他朋友處借款賠償，伍某不再答應(yīng)，并于當(dāng)日下午一起乘車返回永州城區(qū)。
回到永州后，伍某仍堅(jiān)持要文某還手機(jī)給她，文某還是找理由說手機(jī)不在自己身上，伍某提出拿文某手機(jī)押在她處，文某同意把自己的手機(jī)（低端山寨機(jī)，市場價(jià)值不超過400元）給伍某，答應(yīng)第二天拿伍某的手機(jī)換被扣押的手機(jī)，兩人隨后各自回家。文某回家后就上網(wǎng)把伍某的QQ刪除，把伍某的手機(jī)卡取出扔掉。2013年3月10日，文某將手機(jī)賣給曹某，所得2300元用于揮霍。
案例出自《人民檢察》湖南版。該案存在四種意見：一是認(rèn)為構(gòu)成搶劫罪；二是認(rèn)為構(gòu)成搶奪罪；三是認(rèn)為構(gòu)成詐騙罪；四是認(rèn)為構(gòu)成侵占罪。原作者認(rèn)同第四種意見。
用直接定性法分析判斷過程如下：
第一步，尋找直接造成法益受損的行為或事件——在拉扯中文某搶了伍某的手機(jī)。
第二步，圍繞著文某搶伍某手機(jī)的行為，從主客觀方面分析文某的行為特征�？陀^上，文某乘人不備搶奪了伍某手機(jī)，主觀上，搶奪時(shí)因事發(fā)突然，文某非法占有的故意并不明顯。進(jìn)一步考察文某后續(xù)系列行為，發(fā)現(xiàn)文某先是以再聚一晚為條件要挾伍某，第二天謊稱手機(jī)丟失找親戚借錢賠償，未借到錢后，又使詐去別處借錢，伍某不同意堅(jiān)持索回手機(jī)，文某又繼續(xù)欺騙，伍某無奈只得讓文某將其廉價(jià)手機(jī)（價(jià)值不足400元）押在自己手中，第二天拿自己的手機(jī)來換。文某假裝答應(yīng)，回家后就把伍某的QQ刪除，隨后把伍某的手機(jī)賣給他人，獲得贓款2300元揮霍�？梢�，搶奪手機(jī)之后的系列行為，足以推定文某搶奪手機(jī)時(shí)，具有非法占有的故意，文某構(gòu)成搶奪罪，其他三種意見與案件事實(shí)都不相符。本案特殊之處就在于搶奪手機(jī)后沒有立即跑掉，而是留下來繼續(xù)糾纏。
（五）、依某等人搶劫案
依某（已婚）在2011年6月在一家KTV會所里面搭識了女性蔣某，之后兩人保持婚外情關(guān)系，2012年1月初，依蔣二人分手。在此期間，依某在蔣某身上花費(fèi)15萬余元，其中有日常開銷，也有蔣某在上海的房屋租借費(fèi)用、老家裝修房屋費(fèi)用以及為蔣父買車等費(fèi)用。2012年1月中旬，依某因?yàn)樯馓澅厩废赂呃J，便提出向蔣某借錢，但蔣某堅(jiān)決不同意。依某氣憤之余便想從蔣某那里要回一些曾經(jīng)花費(fèi)在蔣某身上的“冤枉錢”。2012年1月下旬的一天，依某打電話給徐某和王某，稱自己和蔣某婚外情的過程中花費(fèi)了15萬余元，現(xiàn)在有難處想借一點(diǎn)錢對方都不同意，因此想找蔣某要回一些在蔣某身上的花費(fèi)。了解了依、蔣兩人的關(guān)系后，徐某和王某都表示同情和同意。隨后三人來至蔣某住所，謊稱是蔣某的朋友，騙蔣某開了門，三人強(qiáng)行沖進(jìn)房間，依某進(jìn)入房間后隨即上前打了蔣某兩個(gè)耳光，并和徐某一同將蔣某強(qiáng)行按倒在床上，王某持殺蟲劑噴了蔣某臉上幾下并用鍋鏟敲打了蔣某頭部。與此同時(shí)，徐某看見蔣某脖子上的金項(xiàng)鏈，便問依某是否是依所買，依稱是。徐某隨即將金項(xiàng)鏈拉了下來。隨后讓蔣某起身和依某談判，依某要求蔣某退回一點(diǎn)花費(fèi)在蔣某身上的錢，蔣某稱沒有錢，徐某稱，依某花費(fèi)在蔣某身上很多錢，就要2萬元了結(jié)此事。談話間，依某從桌上蔣某的錢包內(nèi)翻到了一張建設(shè)銀行卡，追問蔣某卡內(nèi)是否有錢并問及密碼，開始蔣某不回答，在身體受強(qiáng)制又加逼問之下，蔣某回答稱，卡內(nèi)有34000千元并說出密碼。依某讓徐某取錢，徐某取出2萬元后回到房間，依某將銀行卡歸還給蔣某，隨后三人離開了房間。該案三名犯罪嫌疑人后因案發(fā)均被逮捕。依某被逮捕起訴后，突然想起了一件往事，向律師提供了一張借條，借條是蔣某于2011年10月18日寫的“今借依某人民幣55000元用于父親造房”。但依某和蔣某在本案發(fā)生之初和整個(gè)行為過程中均沒有提過借款一事，依某也并未向徐某和王某提及過借條。之后蔣某認(rèn)可了該借條的真實(shí)性，確實(shí)為其所寫，也確實(shí)有該項(xiàng)借款。該借款是依某一次性以現(xiàn)金形式交予蔣某的。依某稱自己并不知道該借條的重要性，也早就忘了這件事。借款的55000元是包含在其花費(fèi)在蔣某身上的15萬元之內(nèi)的。（摘自楊興培教授《刑民交叉案件的類型分析和破解方法》一文）
采用直接定性法分析如下：
第一步、尋找直接造成法益受損的行為或事件——蔣某銀行卡內(nèi)的錢款被搶走2萬元。
第二步、圍繞著蔣某銀行卡內(nèi)錢款被搶的行為，從主客觀方面考察依某等人的行為特征。在客觀方面，依某等人采取暴力手段強(qiáng)行從蔣某銀行卡（其中有存款3萬余元）中取走2萬元，符合搶劫罪的客觀要件。在主觀方面，雙方同居期間，因蔣某曾經(jīng)向依某借過大筆錢款并留下欠條的事實(shí)存在，案發(fā)時(shí)都未曾歸還，無法認(rèn)定依某等人主觀上具有非法占有的目的，至少存在合理懷疑，故本案不構(gòu)成搶劫罪。
值得注意的是，兩人同居期間，以借為名索要錢款，這是女方常用方法，而男方也是明知的。本案如果認(rèn)為錢款是贈予蔣某的，那么借條的事實(shí)根本無法解釋。如果認(rèn)為是借給對方的，那么案發(fā)當(dāng)時(shí)都不記得欠條了，也是無法解釋的。合理的解釋只能說這個(gè)借款是半真半假的，既有贈送成分，也有出借的成分。本案起因是在依某生意遇到困難找蔣某借2萬錢救急被堅(jiān)決拒絕的情形下，依某才產(chǎn)生強(qiáng)行“要回”曾經(jīng)花費(fèi)在蔣某身上的“冤枉錢”這個(gè)想法的。因此，認(rèn)定依某不具有非法占有的目的是符合本案實(shí)際的。楊興培教授認(rèn)為本案存在同位并列的兩種法律關(guān)系，一種刑事的，一種民事的，應(yīng)該按照“橋歸橋，路歸路”的原則進(jìn)行處理，支持法院以搶劫罪（入戶）對行為人判處十年以上有期徒刑并處罰金的處理結(jié)果。筆者認(rèn)為楊教授割裂了案件事實(shí)之間的有機(jī)聯(lián)系，其結(jié)論是錯(cuò)誤的。
（六）、許霆案
2006年4月21日22時(shí)許，許霆與郭安山到廣州市天河區(qū)黃埔大道西平云路的廣州市商業(yè)銀行ATM機(jī)取款，許霆賬上僅有余額176.97元，取款時(shí)意外發(fā)現(xiàn)ATM機(jī)取款1000元只扣賬1元，于是許霆共取款171次，其中167次取款1000元，4次取款2000元，共取款17.5萬元。之后攜款潛逃。
一審許霆被以盜竊罪判無期徒刑。該案經(jīng)媒體披露后，引起了全國上下的熱烈討論。主要有四種意見：一是認(rèn)為構(gòu)成盜竊罪；二是認(rèn)為構(gòu)成信用卡詐騙罪；三是認(rèn)為構(gòu)成侵占罪；四是認(rèn)為不構(gòu)成犯罪。
ATM機(jī)的性質(zhì)，我國刑法學(xué)界是照搬照抄國外的認(rèn)知，這里有必要澄清事實(shí)真相。銀行電腦系統(tǒng)都是由前臺和后臺組成的網(wǎng)絡(luò)系統(tǒng)，ATM機(jī)與窗口電腦（含柜員）都是前臺，是大家看得見的為客戶提供服務(wù)的終端，后臺是大家看不見的服務(wù)器，服務(wù)器每家銀行一般只在省會城市設(shè)置一臺，全省該銀行所有的終端與這臺服務(wù)器連接在一起。這種服務(wù)器+終端的網(wǎng)絡(luò)模式是當(dāng)今網(wǎng)絡(luò)世界最常見的類型，其工作原理是：終端只能提出請求，服務(wù)器收到請求后進(jìn)行處理，然后把處理結(jié)果返回終端，由終端顯示和執(zhí)行。服務(wù)器又連接銀行的數(shù)據(jù)庫，數(shù)據(jù)庫中保存有該銀行所有客戶的賬戶資料。
許多人認(rèn)為，在ATM機(jī)上存款取款，如同自己把錢放入保險(xiǎn)柜或者從保險(xiǎn)柜取出錢一樣，這種理解完全是錯(cuò)誤的。無論是在ATM機(jī)上，還是在柜臺上（電腦+柜員），存款時(shí)現(xiàn)金要轉(zhuǎn)換為債權(quán)，取款時(shí)債權(quán)要轉(zhuǎn)換為現(xiàn)金，客戶與銀行之間要通過交易才能實(shí)現(xiàn)�，F(xiàn)金和珠寶進(jìn)出保險(xiǎn)柜沒有交易過程，現(xiàn)金仍然是現(xiàn)金，珠寶仍然是珠寶，是財(cái)物所有人單方面控制的。
在ATM機(jī)上存款交易成功，客戶資金轉(zhuǎn)換為銀行資金，ATM機(jī)收取后由銀行實(shí)際控制，客戶獲得了對銀行的債權(quán)。在ATM機(jī)上取款交易成功，銀行先要扣除了取款人的銀行債權(quán)，然后才會支付現(xiàn)金給取款人的。無論是客戶還是銀行，存款取款都是雙方實(shí)時(shí)交易性質(zhì)的處分行為，ATM機(jī)實(shí)際是代表銀行意志的具有交易處分功能的智能電子柜員，與保險(xiǎn)柜具有本質(zhì)上的區(qū)別。
銀行柜員一般不辨別人民幣真假的，人民幣真假是由驗(yàn)鈔機(jī)負(fù)責(zé)的。柜員沒有辨別持卡人是不是卡主的職責(zé)，事實(shí)上也無法辨別。所謂冒用他人信用卡在ATM機(jī)上取款是盜竊，在銀行柜臺取款是詐騙的觀點(diǎn)，完全是脫離實(shí)際的主觀臆測。
許霆案用直接定性法分析判斷過程如下：
第一步，尋找直接造成法益受損的行為或事件——許霆利用ATM機(jī)出錯(cuò)之機(jī)取款171次，共取款17.5萬元。
第二步，圍繞著法益受損的行為或事件，從主客觀方面審查許霆的行為特征。在ATM機(jī)上按鍵取款行為的實(shí)質(zhì)，就是客戶向銀行發(fā)出一個(gè)取款請求。代表銀行意志的ATM機(jī)收到這個(gè)取款請求后，需要計(jì)算取款金額除以100的商值是否為整數(shù)。不然的話，就不符合取款規(guī)定，ATM機(jī)會要求重新輸入取款金額。
當(dāng)許霆按鍵取款1000元后，ATM機(jī)先計(jì)算出取款金額除以100的商值為10，這個(gè)商值符合取款要求，就會被保留在ATM機(jī)中，在后面服務(wù)器同意付款之后，作為ATM機(jī)支付給客戶的人民幣張數(shù)。
然后，ATM機(jī)需要把取款請求發(fā)送給后臺的服務(wù)器。當(dāng)ATM機(jī)把賬戶（許霆）取款1000元的請求發(fā)送給后臺服務(wù)器時(shí)，ATM機(jī)自己產(chǎn)生錯(cuò)誤，將賬戶（許霆）取款1000元的請求篡改為賬戶（許霆）取款1元的請求發(fā)送給了后臺服務(wù)器。服務(wù)器收到ATM機(jī)發(fā)送來的賬戶（許霆）取款1元的請求之后，立即從數(shù)據(jù)庫中調(diào)出賬戶（許霆）的存款資料。由于賬戶（許霆）中有存款余額176.97元，大于賬戶（許霆）取款1元的請求，符合銀行設(shè)定的取款條件。于是服務(wù)器運(yùn)行取款程序，從賬戶（許霆）中扣賬1元后，將新的存款余額數(shù)字重新存入數(shù)額庫的賬戶（許霆）中，并向ATM機(jī)返回同意取款進(jìn)行支付的指令。
ATM機(jī)收到同意付款的指令后，立即啟動ATM機(jī)的付款機(jī)構(gòu)開始付款。由于服務(wù)器返回的指令只是決定同意付款，并不決定付款金額，實(shí)際付款金額是由ATM機(jī)根據(jù)先前計(jì)算得出的整數(shù)商值決定。這種設(shè)計(jì)在ATM機(jī)軟件設(shè)計(jì)中是經(jīng)常用到的，通常不會出現(xiàn)錯(cuò)誤�？墒牵S霆案案發(fā)前不久，涉案ATM機(jī)的操作程序升級時(shí)，程序員沒有把其中發(fā)送取款請求的程序指令調(diào)整過來，不小心留下一個(gè)程序漏洞，于是產(chǎn)生了上述篡改取款請求的錯(cuò)誤。結(jié)果就是，賬戶（許霆）請求取款1000元，從賬戶（許霆）存款余額中只扣賬1元，實(shí)際支付1000元。本來扣賬1元應(yīng)支付1元，實(shí)際支付了1000元，每次多付了999元，發(fā)生了支付錯(cuò)誤。這種交易行為重復(fù)了171次，167次交易1000元扣賬1元，4次交易2000元扣賬2元，許霆總計(jì)取款17.5萬元。
許霆案的實(shí)質(zhì)，就是許霆發(fā)現(xiàn)ATM機(jī)出現(xiàn)支付錯(cuò)誤后，利用對方的錯(cuò)誤進(jìn)行惡意交易獲得不當(dāng)?shù)美�。許霆按取款鍵的行為，只是向銀行發(fā)出取款的請求，這種請求任何時(shí)候都是合法和允許的，不符合任何犯罪構(gòu)成的客觀方面，故許霆案是無罪的。
許霆取得銀行多給的錢款，談不上是非法占有。即使許霆存款不足，許霆仍然有權(quán)按取款鍵發(fā)出取款請求。銀行因自身原因發(fā)生給付錯(cuò)誤，許霆取得錢款的行為并不違法。當(dāng)然，許霆沒有合法依據(jù)取得不當(dāng)?shù)美�，有返還的法定義務(wù)。如果銀行找許霆退還而拒不返還，則可以追究其侵占罪的刑事責(zé)任。
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