[ 肖佑良 ]——(2015-10-16) / 已閱3204次
關(guān)于《刑事審判參考》第1029號案例的商榷意見
案情：被告人樂姿系北京京城邂逅信息咨詢有限公司法定代表人，被告人趙輝系該公司市場總監(jiān)。2011年2月至3月間，樂姿、趙輝經(jīng)預(yù)謀后指使被告人李琳、霍加敏對北京真情在線國際咨詢有限公司（以下簡稱真情在線公司）放置于北京朝陽區(qū)、東城區(qū)的網(wǎng)站服務(wù)器進(jìn)行攻擊。后李琳、霍加敏使用DDOS、CC的方式，多次對真情在線公司網(wǎng)站“WWW.lol99.com”及“WWW.Zqyjy.com”的服務(wù)器進(jìn)行攻擊，致使上述網(wǎng)站長時間內(nèi)無法正常瀏覽。李琳、霍家敏共獲利2500元。
北京市朝陽區(qū)人民法院認(rèn)為，被告人樂姿、趙輝、李琳、霍加敏違反國家規(guī)定，對計算機(jī)系統(tǒng)功能進(jìn)行干擾，造成計算機(jī)信息系統(tǒng)不能正常運行，后果嚴(yán)重，四被告人的行為均構(gòu)成破壞計算機(jī)信息系統(tǒng)罪。起訴書指控四被告人破壞計算機(jī)信息系統(tǒng)罪的事實清楚，證據(jù)確實、充分，罪名成立。關(guān)于起訴書指控四被告人犯罪后果特別嚴(yán)重的事實，僅有真情在線公司出具的書面材料及北京長安公證處公證書予以證明，無其他證據(jù)佐證，故起訴書指控四被告人犯罪后果特別嚴(yán)重的證據(jù)不足，依法不予確認(rèn)。根據(jù)四被告人犯罪的事實、性質(zhì)、情節(jié)以及社會危害程度，北京朝陽區(qū)人民法院以破壞計算機(jī)信息系統(tǒng)罪分別判處被告人樂姿、趙輝、李琳、霍加敏有期徒刑一年六個月。
主要問題：本案應(yīng)如何定性？
北京京城邂逅信息咨詢有限公司與真情在線公司，都是提供婚戀介紹信息服務(wù)的公司。樂姿、趙輝等人為了打擊競爭對手，雇人（李琳、霍加敏）采取網(wǎng)絡(luò)攻擊癱瘓對方服務(wù)器的方式，破壞競爭對手的生產(chǎn)經(jīng)營行為。因此，樂姿等人的行為，不僅符合破壞計算機(jī)信息系統(tǒng)罪，同時符合破壞生產(chǎn)經(jīng)營罪，成立想象競合犯。應(yīng)根據(jù)想象競合犯的處罰原則，擇一重罪進(jìn)行定罪處罰。破壞生產(chǎn)經(jīng)營罪構(gòu)成要件沒有“后果嚴(yán)重”的限制，而破壞計算機(jī)信息系統(tǒng)罪有“后果嚴(yán)重”的限制。比較而言，破壞生產(chǎn)經(jīng)營罪比破壞計算機(jī)信息系統(tǒng)罪立案標(biāo)準(zhǔn)要低些，處罰相對要重；如果認(rèn)定“情節(jié)嚴(yán)重”，對于破壞生產(chǎn)經(jīng)營罪就屬于情節(jié)加重犯的情形，應(yīng)當(dāng)處三年以上七年以下有期徒刑，比認(rèn)定“后果嚴(yán)重”的破壞計算機(jī)信息系統(tǒng)罪處五年以下有期徒刑或者拘役處刑要重，也應(yīng)以破壞生產(chǎn)經(jīng)營罪作為本案的定性。這一定性更符合全面評價的原則，把被告人行為的目的納入了刑法評價的范疇。另外，根據(jù)《中華人民共和國刑法》第二百八十六條“利用計算機(jī)實施金融詐騙、盜竊、貪污、挪用公款、竊取國家秘密或者其他犯罪的，依照本法有關(guān)規(guī)定定罪處罰”之規(guī)定，也應(yīng)當(dāng)以破壞生產(chǎn)經(jīng)營罪對本案進(jìn)行定性。
在本案審判中，因為無法取得被害單位服務(wù)器被癱瘓實際造成“經(jīng)濟(jì)損失”方面的直接證據(jù)，也無法取得被害單位服務(wù)器被攻擊癱瘓后實際受影響的“用戶數(shù)量”。因此，在認(rèn)定本案是否符合破壞計算機(jī)信息系統(tǒng)罪的“后果嚴(yán)重”或者“后果特別嚴(yán)重”時，產(chǎn)生了分歧�？胤秸J(rèn)為達(dá)到了“后果特別嚴(yán)重”的標(biāo)準(zhǔn)，辯方認(rèn)為尚未有確鑿證據(jù)可以證明達(dá)到了“后果特別嚴(yán)重”的標(biāo)準(zhǔn)。最終法院采取了折中的辦法，認(rèn)定本案屬于破壞計算機(jī)信息系統(tǒng)罪的“后果嚴(yán)重”的情形，成立破壞計算機(jī)信息系統(tǒng)罪，并分別判處四被告人有期徒刑一年六個月。
筆者認(rèn)為，本案這種情形認(rèn)定實際受影響用戶數(shù)量，應(yīng)以真情在線公司服務(wù)器正常運營時，每天某個時段的實際用戶平均訪問數(shù)來折算出受影響的實際用戶數(shù)，這樣得出的數(shù)字雖然是個平均數(shù)，但是這個平均數(shù)是比較符合實際的，能夠作為定案的依據(jù)，而且舍此別無他法，能夠更準(zhǔn)確的計算出受影響的實際用戶的數(shù)量。
《刑事審判參考》認(rèn)可了北京市朝陽區(qū)人民法院以破壞計算機(jī)信息系統(tǒng)罪的判決。然而，本案既沒有全面評價行為人的行為，也違反了《中華人民共和國刑法》第二百八十七條之規(guī)定，以破壞計算機(jī)信息系統(tǒng)定罪處罰是值得商榷的。
作者單位：城步苗族自治縣人民檢察院 肖佑良
