[ 熊毅軍 ]——(2015-10-30) / 已閱10707次
摘要：本文指出，哈特的法理學研究的主要工作是概念分析，概念分析的思路具體體現為尋找法概念的核心要素。哈特本人概念分析的興趣與英國法理學傳統的結合，導致其將學說中心轉向分離命題。哈特的研究生涯中本包含規(guī)范性的方法和政治哲學的整全意識，但由于對功利主義沒能取得成熟的見解，故而將主要精力用于法律的概念分析當中。這種研究思路的抉擇是缺乏深刻的理論原因的，而且對法理學的發(fā)展造成了負面影響。
關鍵詞：哈特，概念分析，分離命題，規(guī)范性研究
一、哈特法理學的主要工作：概念性研究
按照德沃金的看法，一個完整的法律的一般理論必須包括規(guī)范性部分和概念性部分。 他認為，哈特的工作主要體現在概念分析領域。愛丁堡大學法理學教授麥考密克雖然認為，哈特既是法律批判家又是分析法學家，但他也指出：“哈特所獨具的突出性地位更多的在于他的分析性著作，而不是由于他對法律制度和實踐的哲學批評。”
至于哈特的工作之所以集中在法理學的概念性部分的原因，麥考密克指出，“哈特對法律和法律概念的分析……可以合理地與哈特有意地離開法律轉向哲學這一時間聯系起來思考。” 換言之，概念分析與哈特語言分析哲學的興趣背景是難以脫開干系的。
二、概念分析的思路：追尋法概念的核心要素
在《法律的概念》中，哈特指出，在法學理論中有三個反復出現的議題。人們通常認為，通過對法律進行精準的定義，可以回答上述問題，或者期望在回答上述問題的同時給出法律的定義，但這實際上卻是不可能的。造成對法律的定義困難的原因是復雜的。簡言之，常用的定義方法使用家族相似性、差異性的識別功能，“借由種屬與種差的方式”進行定義。問題是，這樣的定義方式在法律的情形中并不能取得成功。原因之一是，在法律領域，家族或種屬并非給定的，而是含混不清的。此外，由于語言具有開放性，簡單定義所持有之共同特征的假設，有可能系獨斷：
正因為無法恰當地對法律進行定義，使得上述所列舉的法學理論中的三個持續(xù)困擾人們的問題，“沒有任何足夠簡潔的定義能夠滿意的回答”。針對這一困難，哈特指出了應對辦法：分離提煉出三個問題之答案的共同部分，找出法律概念的核心要素。在這種思路的指引下，哈特確定了其《法律的概念》一書的中心任務。哈特的以上問題意識在其《法理學中的定義與理論》一文中可以找到呼應，在該文中哈特力圖證明“語言哲學與法哲學或法理學的關聯性” ，據尼古拉•萊西的考據，這一問題意識還可在其撰寫《法律的概念》時期的日記中體現出來。
那么法概念的核心要素到底為何？哈特建議，通過對奧斯丁的批評來展現，到此為此我們都知道，那就是用規(guī)則來解釋法律。
三、分離命題：概念分析的興趣與英國法理學傳統的結合
上面簡述了哈特的概念分析的興趣和具體思路，其中很自然浮現一個問題：概念分析與哈特作為法律實證主義的核心立場的分離命題之間的到底為何種關系？我們判斷：哈特對概念分析的興趣，與英國法理學傳統的結合，導致其對分離命題情有獨鐘。哈特之所以回到所謂“分離命題”，明顯是受到其概念分析興趣之指引的結果。換言之，哈特對概念分析的興趣與英國法理學傳統的結合，導致其法理學的研究指向了這一論題。作為牛津法理學的講席教授，哈特既想延續(xù)近代英國法理學的傳統，又需要加入自身的支配性學術旨趣——語言哲學方法論，故而他“必須”也“不得不”在邊沁和奧斯丁這兩位近代英國法理學的代言人的學說中找到他自身問題意識的回聲，只有通過宣稱在邊沁和奧斯丁那兒，分離命題與概念分析的觀點立場由來已久，哈特才能將自己融入一個偉大的傳統，保持法理學的延續(xù)性和尊嚴。
恰如萊西指出的，哈特在《法律的概念》中宣稱要建立一種普遍性和描述性的法學理論，“為實現這一目標，哈特重新回到奧斯丁和邊沁的洞見，不過，他對其做了至關重要的哲學變革，將他們的方法與全新語言哲學的方法結合起來。”
具體而言，理由在于：
第一，邊沁和奧斯丁從未明確討論過法律與道德之間或者說實然法與應然法之間沒有“概念上的必然聯系”的問題；如此理解的“分離命題”這完全是哈特在二者身上發(fā)現了這種可能性的結果。
第二，哈特本人明智地從未否認過法律與道德之間在內容上、歷史中的重要聯系，他對所謂“分離命題”的理解是嚴格限制在“概念上”的分離，這種對分離命題的獨特理解顯系其本人對概念分析興趣引導的結果。
第三，在哈特為分離命題所給出的理由說明中亦可以尋找到證據。在《分離》一文中，哈特主張之所以必須堅持分離命題主要是出于道德理由的原因；此后在《法律的概念》文中，他完善了自己的觀點，說堅持分離命題是出于理論理由和道德理由兩方面的原因。而實際上哈特對于道德理由的說明，在《后記》等文獻中再未出現 ，反倒是其“堅持中立、描述和實證的法律理論的可行性和優(yōu)越性，這種觀點在‘后記’中得到了前所未有的濃墨重彩的表達。” 引導其分離命題的思路，或可依這一事實揣度。
四、哈特對規(guī)范性問題的思考
誰都無法否定哈特的學術生涯中，有很大一部分貢獻屬于法理學的規(guī)范部分。作為功利主義的現代傳人，他從不諱言自己的思想派性。作為哈特親密朋友的麥考密克也曾指出，哈特在法律的規(guī)范性問題上做出了不容忽視的貢獻：
確實，哈特有著法學理論的整全意識，這在其《法律、自由與道德》等文獻中是非常明顯的�！斗伞⒆杂膳c道德》可作為密爾《論自由》的附屬文獻，在其中哈特通過批評德夫林和斯蒂芬的觀點，討論了自由主義條件下，法律與道德之間的關系問題，對理解西方社會的現實與未來均有價值。
在該書中，哈特提出了“實在道德”與“批判性道德”的區(qū)分，并將其與德夫林的爭論界定為“一個關于對用法律強制執(zhí)行實在道德進行批評的批判的道德的問題”。哈特在區(qū)分“實在道德”與“批判性道德”的同時，從政治哲學高度指明了密爾傷害原則、自由理論的問題意識；并在政治哲學的高度升華了其抵抗德夫林的立場：反對強制執(zhí)行道德，實為反對多數之道德專制的可能性。哈特指出，在維持社會道德的問題上，必須認識到：并非因維存社會需要道德，相反，乃是因實現道德而維存社會。在此書的末尾，哈特無比清醒地指出，正題與反題的論證，均需要在政治哲學、理想秩序或最佳政體的高度展開。
遺憾的的是，哈特面臨著規(guī)范性的困境，他的功利主義立場逐漸走向動搖。哈特在其規(guī)范性立場上的動搖和彷徨，或許能夠在一定程度上解釋其何以將主要精力置于對法律的描述性工作之上。
哈特對其功利主義立場的堅持抱著誠實而無偏私的態(tài)度，他隨時準備反思這一學說的短板和局限性，無時無刻不準備接受新的有說服力的觀點。這使得哈特難以在政治哲學問題上最終確立一個穩(wěn)固的立場。這種動搖在其與德沃金和羅爾斯的理論對話過程中表現得日益明顯。
在《英國人眼中的美國法理學：噩夢與高貴之夢》一文中，哈特一方面通過分析霍姆斯、盧埃林、弗蘭克、格雷等人的學說批評了美國法律現實主義這一“噩夢”，另一方面批評了龐德、盧埃林、德沃金所代表的美國法理學的“高貴之夢”。 哈特指出，德沃金的“高貴之夢”挑戰(zhàn)了英國法理學的兩大主題：法律在淵源上的實證主義，及功利主義。具體而言，德沃金反對法官介入政策領域，法官只利用原則進行裁判，此與英國功利主義傳統下法官的角色明顯不同；而德沃金學說與功利主義的矛盾，表現在其對政策與原則的劃分，以及法官的原則裁判問題。為了展現德沃金權利學說與功利主義立場的區(qū)別，哈特隨后概述了美國功利主義的最新發(fā)展——經濟分析法學派，認為“在當代芝加哥學派對法律做經濟分析的刺激下，功利主義已被法官給接受了，它現在對美國侵權法的教學有重大影響。”哈特指出，正是這種經濟分析法學與德沃金的學說存在矛盾，“這種刺激理論不僅強烈反對了德沃金教授的理論，德沃金的理論認為法官絕對不能考慮總效用最大化的問題�！庇腥さ氖�，經濟分析法學引發(fā)了哈特的反思，他不得不承認功利主義的局限性，他自問“除功利主義之外，還需要點什么？”而給出的答案是：“所需要的是一個關于個體道德權利及其與法律所追尋的其他價值之間關系的理論”。
在《1776-1976：哲學視域里的法律》一文中，這一動搖再度出現。哈特評論說，邊沁在基本人權問題上犯了武斷的錯誤，需要考慮的問題是“如何去尊重這些權利與其他值得追求的價值之間的結合”，哈特對于堅持功利主義的立場變得不那么自信，而不得不對權利學說，作出實質性的讓步，主張結合“基本人權”與“其他值得追求的價值”（實際即是功利效益）。遺憾的是哈特提出了思路，但是并沒有詳述該論題。麥考密克洞察到了哈特在政治哲學上的彷徨：“哈特自己也主張，功利主義必須被獨立于功利主義的正義原則所修正和補充�！�
（三）哈特對概念分析的強調阻礙了規(guī)范性法理學的發(fā)展
縱觀近代英國法理學的發(fā)展歷程，邊沁的法學理論本身就是概念性和規(guī)范性合一的整全性理論，而在奧斯丁那兒也保留著規(guī)范性的空間，其所謂分離命題也并不具有從概念上區(qū)分法律與道德的明確意圖。哈特看到了邊沁、奧斯丁那兒法律實證主義分離命題的規(guī)范性志趣，而且對他本人而言，支持分離命題的一個重要理由也是規(guī)范性的，也即對法律保持道德上的反思能力的期待，對自由批判精神的尊崇。由于哈特并不缺乏整全性意識，我們可以期待他對分離命題的道德理由的思考，對功利主義的政治哲學反思，或許可以促使他走向一條邊沁式審查性法理學或者更準確地說規(guī)范性法理學的道路。只不過，事與愿違，哈特斷然地將主要工作放在了概念性的部分，而不是這一規(guī)范性的部分。他希望在概念研究中證成法律和道德在“概念上無必然聯系”的可能性，通過對法律概念的分析，提煉出法律概念的核心要素，真正確立法律合法性判準的獨立性。
究其原因，哈特對于規(guī)范性法學的拒絕，一方面可以說這是其志趣使然，一方面也可以歸因于其在規(guī)范性理論中的彷徨——對功利主義的反思未能取得任何成熟的見解。不客氣地說，對于哈特，我們似乎可以理解為一個打著法律實證主義的旗幟，搞語言分析的哲學家。哈特對規(guī)范性研究的輕視和拒絕并沒有任何真正的理由，僅僅是說我不感興趣，我不玩這個。
作為復興英國法理學的主將，哈特的上述選擇是有深遠影響的。他選取邊沁法學思想其中的概念部分為工作要點，固然有其價值，但整個法理學的路子卻越走越窄，眼界越來越小。法學研究逐漸變成了一種無關現實、閉門造車式的抽象概念思索，拒絕一切屬于政治、道德、價值范疇的思想因素，這對于英國法理學一段時間以來的貧困化負有某種責任。哈特忽視拒絕規(guī)范性思考，一意強調概念分析在法理學中的可行性和可欲性，我們固然難以指責他。但問題是，沒有對概念性部分和規(guī)范性部分二者的整全性理解，法理學必將走入枯燥瑣碎、缺乏現實關懷的尷尬困境。在這點上，德沃金顯得更為通達。
即使不考慮其他，哈特放棄對規(guī)范性的研究對其自身理論也是有傷害的，因為即使概念的分析也離不開對規(guī)范性問題的思索（德沃金認為法律的概念本身即是解釋性的）。 晚近以來，不少法學家開始重新審視哈特概念性法理學的得失。
五、回歸規(guī)范性法理學
經哈特的工作，英國法律實證主義傳統取得了新的成分和內容，同時遭到了越來越多的反對。英國法律實證主義傳統在哈特學說及其學術權力的影響力下被進一步放大，其缺陷和局限性也日益暴露在懷疑和敵意的目光之下。不少法學家指出，法實證主義和概念分析不應排斥規(guī)范性法理學，指責英國實證法學派在發(fā)展中，逐漸背離了邊沁的原旨。對哈特學說的不滿，伴隨著一種越來越強烈的回歸規(guī)范性法理學的愿望。
法理學是以倫理學和政治哲學為前提的，無法也不應放棄規(guī)范性思考。
參考文獻
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[英]赫伯特•哈特：《法律、自由與道德》，支振鋒譯，法律出版社2006年版。
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[英]萊西：《哈特的一生：噩夢與美夢》，諶洪果譯，法律出版社2006年版。
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[美]羅納德•德沃金：《認真對待權利》，信春鷹、吳玉章譯，上海三聯書店2008年版。
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[英]邊沁：《道德與立法原理導論》，時殷弘譯，商務印書館2000年版。
[英]邊沁：《政府片論》，沈叔平等譯，商務印書館1996年版。
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