[ 劉江漢 ]——(2015-11-15) / 已閱6637次
內(nèi)容提要:對(duì)于如何看待偶然防衛(wèi)這一問(wèn)題，刑法學(xué)界存在著許多種不同的角度，而且不論學(xué)者是如何看待偶然防衛(wèi)的，他們對(duì)偶然防衛(wèi)結(jié)果的處理都像張明楷教授所言一樣“是判斷一位學(xué)者是行為無(wú)價(jià)值論者還是結(jié)果無(wú)價(jià)值論者的試金石�！薄�1】當(dāng)然，我這篇《人性視野中刑法偶然防衛(wèi)》的文章也符合上述論斷�？v然這樣，也不妨礙我認(rèn)為從人性的角度來(lái)看待偶然防衛(wèi)是值得我們深入研究與探討的。
關(guān)鍵詞:人性;理性;偶然防衛(wèi);刑法。
一、偶然防衛(wèi)簡(jiǎn)介
偶然防衛(wèi)，是指行為人在客觀上針對(duì)正在進(jìn)行的不法侵害人實(shí)施了防衛(wèi)行為，雖然在主觀上沒(méi)有防衛(wèi)意識(shí)，但是在客觀上起到了人身防衛(wèi)的效果。
一般來(lái)講，可以把偶然防衛(wèi)分為兩種類(lèi)型:第一種，保護(hù)他人利益的偶然防衛(wèi)，即偶然防衛(wèi)在客觀上產(chǎn)生了保護(hù)他人利益的效果。例如，在甲意圖用刀刺殺乙時(shí)，丙(甲仇人)在甲背后先用鐵棍向其頭部揮去，將其打死。雖然丙在揮棍時(shí)并不知道甲欲殺乙，純粹是出于泄私憤的目的殺甲，但是結(jié)果卻起到了保護(hù)乙的生命的作用。
第二種，保護(hù)本人利益的偶然防衛(wèi)，也就是偶然防衛(wèi)在客觀上起到了保護(hù)本人利益的作用。例如，甲同乙有宿仇，一日甲故意挑釁并將乙打傷，乙?guī)氐郊液笃涓绺绫懔⒓此退メt(yī)院，而在途中兄弟二人又碰見(jiàn)了甲，甲在隨手拔出防身用的小刀準(zhǔn)備刺傷丙時(shí)，丙以為甲要再次傷害乙而先甲刺傷自己將小刀從丙手中奪過(guò)刺傷甲。雖然，丙的奪刀刺傷行為是在完全不知道甲的目標(biāo)是自己的情況下所作出的，但是卻也在客觀上起到了保護(hù)自己生命的作用。
需要指出的一點(diǎn)是由于偶然防衛(wèi)的標(biāo)準(zhǔn)不一樣，其分類(lèi)情況也不盡相同。如有學(xué)者就認(rèn)為偶然防衛(wèi)的分類(lèi)是這樣的:“偶然防衛(wèi)可以分為緊急救助型的偶然防衛(wèi)與自己防衛(wèi)型的偶然防衛(wèi)�！薄�2】
二、人性視野分析概述
日本著名刑法學(xué)家大冢仁曾對(duì)人性(研究)在刑法學(xué)中的地位給予過(guò)這樣的評(píng)價(jià):“可以說(shuō)對(duì)人性的理解決定了刑法學(xué)的性質(zhì)�！薄�3】基于這點(diǎn)，我完全有理由認(rèn)為人性(研究)在刑法偶然防衛(wèi)中也有著非常重要的地位，即基于人性視野分析刑法偶然防衛(wèi)是非常必要，也是非�？尚械�。那么，面對(duì)如此復(fù)雜的人性。我們究竟應(yīng)該依據(jù)什么樣的人性特征來(lái)分析呢？我覺(jué)得我們可以主要從下面這點(diǎn)人性特征來(lái)具體分析:理性(或者說(shuō)是趨利避害性)。
眾所周知，德國(guó)著名刑法學(xué)家費(fèi)爾巴哈所提出及倡導(dǎo)的心理強(qiáng)制說(shuō)是刑法學(xué)界的重要理論之一。而人是理性的則是心理強(qiáng)制說(shuō)的題中之義與成立前提，比如，有學(xué)者認(rèn)為:“心理強(qiáng)制說(shuō)意在通過(guò)刑法的頒布對(duì)公民起威嚇作用，而這種威嚇作用之所以能夠奏效，就是因?yàn)榉缸锶司哂欣硇耘袛嗄芰Α！薄?】有學(xué)者指出:“心理強(qiáng)制說(shuō)作為一種學(xué)說(shuō)要能夠成立，必須以人是理性動(dòng)物、又有自私自利的特性為基點(diǎn)�！薄�5】德國(guó)另一位著名刑法學(xué)家黑格爾，“亦承認(rèn)犯罪人是有理性的人，對(duì)其行為的處罰自在地是正義的，因?yàn)樾塘P中包含著犯罪人自己的法，所以處罰他，正是尊重他是理性的存在�！薄�6】
總而言之，理性是人的特征性格之一，也是刑法學(xué)諸多理論、學(xué)說(shuō)得以成立的重要元素之一。以此為基點(diǎn)來(lái)對(duì)刑法偶然防衛(wèi)展開(kāi)論述，是一種獨(dú)特而頗有實(shí)踐指導(dǎo)性意義的方式。
三、以理性展開(kāi)
理性，或者說(shuō)是趨利避害性。是一種深植于人類(lèi)基因里的天然特征性格，也可以說(shuō)是天然的價(jià)值觀念。刑法偶然防衛(wèi)雖然是一種主觀無(wú)防衛(wèi)意識(shí)，客觀有防衛(wèi)作用的特殊情況。但是，其也是非常符合人類(lèi)的特征性格理性的，下面我就從刑法中的刑罰預(yù)防的目的、行為的違法性、期待可能性、法益衡量、基本特征這五點(diǎn)來(lái)一一具體的展開(kāi)。
第一點(diǎn)，刑罰預(yù)防的目的要利用社會(huì)一般人所具有的趨利避害本性。貝卡利亞認(rèn)為，對(duì)刑罰預(yù)防目的的實(shí)現(xiàn)，立法者所必須利用的也正是社會(huì)一般人所具有的趨利避害本性。所以，他指出:“預(yù)防犯罪比懲罰犯罪更高明，這乃是一切優(yōu)秀立法的主要目的。從全面計(jì)量生活的幸福和災(zāi)難來(lái)講，立法是一門(mén)藝術(shù)，它引導(dǎo)人們?nèi)ハ硎茏畲笙薅鹊男腋＃蛘哒f(shuō)最大限度地減少人們可能遭遇的不幸�！薄�7】偶然防衛(wèi)之所以與理性密切相關(guān)，可以從此得出結(jié)論。在量刑上給予一定程度的好處，就是為了最大程度的滿(mǎn)足人們理性的需求。首先是對(duì)受侵害人而言，這一司法抉擇是符合其理性訴求的。試問(wèn)當(dāng)你是被侵害人(即使是不知道自己是被侵害人)時(shí)，你會(huì)不會(huì)希望有人實(shí)施正當(dāng)防衛(wèi)？換句話(huà)說(shuō)，你是否會(huì)希望有人實(shí)施并不是符合正當(dāng)防衛(wèi)構(gòu)成要件(即沒(méi)有防衛(wèi)意識(shí))的偶然防衛(wèi)呢？表面上看是很單純的嚴(yán)重違法性(犯罪)的偶然防衛(wèi)，它實(shí)質(zhì)上包含了受侵害人的內(nèi)心期待與一般人的理性抉擇(任何人都不希望自己受侵害時(shí)沒(méi)有人幫助(替)自己制止行為人侵害自己的行為或者是如黑格爾所說(shuō):“由于對(duì)社會(huì)成員中一人的侵害就是對(duì)全體的侵害，所以犯罪的本性也起了變化......現(xiàn)在，侵害行為不只是影響直接受害人的定在，而是牽涉到整個(gè)市民社會(huì)的觀念和意識(shí)�！薄�8】，而能夠做到這一點(diǎn)的最簡(jiǎn)單的而且是最有效的方法就是允許偶然防衛(wèi)的存在，一定程度上給予偶然防衛(wèi)者量刑益處);另外，即使絕大多數(shù)國(guó)家刑法規(guī)定都同英國(guó)刑法規(guī)定，對(duì)防衛(wèi)正當(dāng)性的相關(guān)因素?zé)o認(rèn)識(shí)的偶然防衛(wèi)不能構(gòu)成正當(dāng)防衛(wèi)一樣。依據(jù)人性視野分析，在偶然防衛(wèi)者角度來(lái)看，這樣做還是有益處的。既可以有利于偶然防衛(wèi)者的情緒宣泄，而這種情緒往往是復(fù)仇情緒。為什么說(shuō)情緒宣泄是理性的好處呢？這是因?yàn)�，“個(gè)人和社會(huì)在遭受侵害以后都會(huì)產(chǎn)生一種復(fù)仇心理，抑止這種復(fù)仇欲望有時(shí)會(huì)帶來(lái)比犯罪侵害更大的社會(huì)混亂，這是不否認(rèn)的事實(shí)�！薄�9】尤為重要的一點(diǎn)是，這樣做還可以有利于偶然防衛(wèi)者重新回歸社會(huì)。畢竟，“使罪犯復(fù)歸社會(huì)這一刑法使命遠(yuǎn)比防止罪行的發(fā)生重要，這應(yīng)該是確定不移的事實(shí)。”【10】而且，這樣做很大程度上是符合自我改造的原理。即高度契合“對(duì)犯罪人而言，在使其產(chǎn)生贖罪意識(shí)之后，其規(guī)范意識(shí)能夠覺(jué)醒，從而早日回歸社會(huì)�！薄�11】
第二點(diǎn)，行為的違法性體現(xiàn)理性特征性格。一般而言，“行為的違法性，是指行為違反法律侵害法益的性質(zhì)。”【12】因此，也可以說(shuō)“違法性的實(shí)體內(nèi)容是行為對(duì)于法所保護(hù)的共同生活的實(shí)質(zhì)侵害和威脅�！薄�13】從偶然防衛(wèi)者的立場(chǎng)來(lái)看，實(shí)施偶然防衛(wèi)行為是經(jīng)過(guò)自己的理性評(píng)估的，換言之，是具有僥幸心理的行為。
第三點(diǎn)，期待可能性同行為的違法性如出一轍，即也體現(xiàn)了理性特征性格�！捌诖赡苄允怯尚谭ǹ陀^主義者所提出來(lái)的，認(rèn)為對(duì)于某一行為，欲認(rèn)定其刑事責(zé)任，必須對(duì)該行為者能期待其不為該行為而為其他適法行為�！薄�14】主觀上，偶然防衛(wèi)行為是幾乎沒(méi)有期待可能的，而與之同時(shí)，客觀上偶然防衛(wèi)行為也是幾乎沒(méi)有期待可能的。(主觀方面參考第二點(diǎn)分析，客觀方面參考第一點(diǎn)分析。)
第四點(diǎn)，法益衡量實(shí)質(zhì)上是一種理性特征性格的直接體現(xiàn)，就算不是絕對(duì)的理性衡量，也是絕對(duì)符合理性衡量的方式、手段。因此，以法益衡量視角來(lái)解析偶然防衛(wèi)，其實(shí)也是可以得出其與理性的關(guān)系�！霸谂既环佬l(wèi)的情況下，先實(shí)施侵害行為一方的法益是不值得保護(hù)的，偶然防衛(wèi)者的反擊行為從客觀角度看，具有正當(dāng)性，根據(jù)法益衡量的利益優(yōu)越原則，阻卻違法�！薄�15】誠(chéng)如該學(xué)者在分析刑法客觀主義正當(dāng)防衛(wèi)方面時(shí)所提到的這一點(diǎn)一樣，通過(guò)法益衡量，偶然防衛(wèi)者的偶然防衛(wèi)行為是符合理性特征性格的，符合一般人的理性訴求(參考第一點(diǎn)分析)。
第五點(diǎn)，目的性、穩(wěn)定性可以說(shuō)是刑法的特征之二，那么如何得出目的性與穩(wěn)定性與理性有關(guān)，進(jìn)而得出偶然防衛(wèi)同目的性與穩(wěn)定性、理性有關(guān)呢？目的性遵循理性原則。李斯特曾做過(guò)歷史研究，而“他的歷史研究非常清楚地揭示了這樣一個(gè)命題:刑法在任何歷史階段，都是對(duì)犯罪的明確而有目的的社會(huì)反應(yīng)，是社會(huì)保全自身的基本手段，所以，任何一次刑罰發(fā)動(dòng)，都蘊(yùn)含著特定的目的，都是針對(duì)性極強(qiáng)的行動(dòng)�！薄�16】簡(jiǎn)而言之，刑法具有非常鮮明的目的性。而更深一步的分析刑法的目的性，我們不難發(fā)現(xiàn)它所遵循的就是人類(lèi)理性原則，集體利益優(yōu)于個(gè)人利益。即以保障個(gè)人的基本利益為基本目標(biāo)來(lái)保障整個(gè)社會(huì)的利益這一根本目標(biāo)。所以，偶然防衛(wèi)行為得以存在并可以允許減輕刑罰和這一點(diǎn)密切相關(guān)。穩(wěn)定性與理性相輔相成�！皫缀跛械姆晌幕瘜�(duì)大多數(shù)刑事犯罪形態(tài)的認(rèn)定都是一樣的......至少?gòu)臐h摩拉比法典以來(lái)的成文法中我們得知，法律所關(guān)切的利益如生命、財(cái)產(chǎn)和名譽(yù)(榮譽(yù))，幾世紀(jì)以來(lái)都是刑法中所保障的�！薄�17】這里的穩(wěn)定性是指刑法所保護(hù)的基本對(duì)象是一直不變的，即刑法一直把生命、財(cái)產(chǎn)和名譽(yù)(榮譽(yù))作為其的保障對(duì)象。然而，這些基本對(duì)象其實(shí)是經(jīng)過(guò)無(wú)數(shù)代人們一次又一次的慎重（理性）抉擇而逐步固化的，反過(guò)來(lái)說(shuō)穩(wěn)定性理所當(dāng)然要尊重理性;而由上文幾點(diǎn)分析可得偶然防衛(wèi)又和理性關(guān)系密切。因此，穩(wěn)定性與理性是相輔相成的，偶然防衛(wèi)同穩(wěn)定性、理性的關(guān)系也顯而易見(jiàn)了。
四、總結(jié)
從人性視野分析偶然防衛(wèi)，雖然無(wú)法盡善盡美，但也不失是一種獨(dú)特而頗有實(shí)踐指導(dǎo)性意義的方式。譬如，從日本著名學(xué)者藤木英雄所強(qiáng)調(diào)的:“刑法不能成為抑制犯罪的力量，其結(jié)果，連改造犯人的能力也無(wú)從體現(xiàn)了�！薄�18】可以得出，偶然防衛(wèi)者如果不被給予一定程度上的好處，那么，刑法對(duì)抑制犯罪的力量就會(huì)極大削弱（人們會(huì)對(duì)刑法的權(quán)威性的信仰大打折扣）。也可以說(shuō)，在刑法實(shí)務(wù)尤其是立法環(huán)節(jié)一定要用刑法明文規(guī)定讓老百姓清楚的知道偶然防衛(wèi)者有減輕刑罰的優(yōu)惠，司法環(huán)節(jié)一定要用清晰的學(xué)理解釋讓侵害行為人，受侵害者、偶然防衛(wèi)者以及社會(huì)一般人所理解。縱然，費(fèi)爾巴哈曾特別強(qiáng)調(diào)，所有這一切，都必須在法治精神和原理的指導(dǎo)下進(jìn)行，“法律以外的一切原理和支配都必須被排除，刑罰法規(guī)的絕對(duì)性格和權(quán)威必須要確立�！薄�19】人性(理性)在某種程度上也可以指導(dǎo)這一切的進(jìn)行，畢竟人性(理性)很大程度上可以等價(jià)于法治。
參考文獻(xiàn):
【1】——【2】參見(jiàn)張明楷:《論偶然防衛(wèi)》，《清華法學(xué)》2012年第1期。
【3】參見(jiàn)(日)大冢仁:《犯罪論的基本問(wèn)題》，馮軍譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社1993年版，第2頁(yè)。
【4】參見(jiàn)陳興良:《刑法的人性基礎(chǔ)》，中國(guó)方正出版社1999年版，第31頁(yè)。
【5】參見(jiàn)張明楷:《刑法格言的展開(kāi)》，法律出版社1999年版，第21頁(yè)。
【6】參見(jiàn)（德）黑格爾:《法哲學(xué)原理》，范揚(yáng)等譯，商務(wù)印書(shū)館1961年版，第103頁(yè)。
【7】參見(jiàn)(意)貝卡利亞:《論犯罪與刑罰》，黃風(fēng)譯，中國(guó)大百科全書(shū)出版社1993年版，第104頁(yè)。
【8】參見(jiàn)前注【6】，（德）黑格爾書(shū)，第228頁(yè)。
【9】參見(jiàn)周光權(quán):《法治視野中的刑法客觀主義》，清華大學(xué)出版社2002年版，第169頁(yè)注釋①。
【10】參見(jiàn)Day F D.Criminal Law and Society,Florida:Charles &Thomas Publisher, 1964.51
【11】參見(jiàn)(日) 福田平:《刑法總論》(3版增補(bǔ))，日本有斐閣2001年日文版，第20頁(yè)。
【12】參見(jiàn)(日)藤木英雄:《刑法中的學(xué)派對(duì)立》，載藤木英雄、板倉(cāng)宏編《刑法的爭(zhēng)點(diǎn)》(新版)，日本有斐閣1987年日文版，第9頁(yè)。
【13】參見(jiàn)(日)平野龍一:《刑法總論Ⅰ》，日本有斐閣1972年日文版，第51頁(yè)。
【14】——【16】分別參見(jiàn)前注【9】，周光權(quán)書(shū)，第55頁(yè)、第190頁(yè)、第145頁(yè)。
【17】參見(jiàn)（德）赫費(fèi):《文化際的刑法Ⅰ》，載香港《二十一世紀(jì)》2000(2)，第84頁(yè)。
【18】參見(jiàn)前注【12】，(日)藤木英雄書(shū)，第7頁(yè)。
【19】參見(jiàn)(日)莊子邦雄:《近代刑法思想史研究》，日本NTT出版株式會(huì)社1994年日文版，第29頁(yè)。
