[ 肖佑良 ]——(2016-1-11) / 已閱10603次
從兩個(gè)案例看期待可能性理論的誤用
典型案例一，女大學(xué)生吳明寒假回東北的山村家鄉(xiāng)，下了長(zhǎng)途汽車還有二十里山路，這一天不停地下雪，行至途中天黑下來。女孩最擔(dān)心的事情發(fā)生了，在前后幾里路沒有村落的地方，樹林里驀然跳出一個(gè)歹徒。女孩知道此時(shí)無人相助，只能智取而不能硬拚。女孩遂到對(duì)歹徒說：“簡(jiǎn)單粗暴換不來感情，我們可以坐下來談?wù)劇贝跬饺允殖謨雌飨嗤{，但是半信半疑地坐到女孩子身旁，女孩子一只手在雪地上摸索，摸到了一塊大小適中的石頭，突然猛擊歹徒額頭，歹徒搖晃了一下摔倒在地上。女孩起來沿著山路奔跑，在她實(shí)在跑不動(dòng)的時(shí)候，前面出現(xiàn)了燈光，是一個(gè)農(nóng)家小院。女孩子上前拉動(dòng)門鈴，傳出一個(gè)老太太的聲音：“你是誰��？”女孩說：“我家在前面，還有十里路，我走不動(dòng)了，我能住在你這里，天亮再走嗎？”老太太開了門讓女孩進(jìn)來。這是東北農(nóng)村典型的三間平房：進(jìn)門是灶戶，再往里走是里、外兩間臥室，連通兩室的火炕。走進(jìn)第一間臥室老太太對(duì)女孩說：“這炕頭（指靠近灶房的位置）睡的是我閨女，你和她睡這屋吧，我和我兒子住在里屋�！迸⑿捏@肉跳許多睡不覺，后聽見有人敲門。老太太端著煤油燈從里屋出來，穿過炕頭房間，再去灶間開門。聽見老太太驚叫一聲：“血……”似乎她的嘴被捂住，隨后陸陸續(xù)續(xù)聽見故意壓低而沉重的男人聲音：“有個(gè)女的……雪地腳印……哪個(gè)是？”老太太說：“炕頭的不是，挨著那個(gè)是……”女孩明白在劫難逃，她迅速將老太太的熟睡中的女兒連同被子、褥子一起拖過來，空出位置，再抱著自己的被褥在炕頭躺下，女孩和老太太的女兒完全換了位置。幾分鐘后，歹徒和老太太摸黑進(jìn)來，歹徒卡住“女的”脖子，老太太抬著“女的”腳拖到外面去了。眼見他們拖著“女的”往后院山坡去了，女孩朝相反方向跑。天亮?xí)r分，女孩到家了。
典型案例二，小車司機(jī)黃某載同事楚某同行，楚某坐在副駕駛位置，在公路上正常行駛。轉(zhuǎn)彎處突然發(fā)現(xiàn)公路的一段護(hù)欄斷開，懸起約80厘米高，徑直指向黃某頭部。黃某緊急左轉(zhuǎn)方向盤，護(hù)欄遂沖破風(fēng)擋玻璃，將楚某頸部挫斷，身首分離，當(dāng)即死亡。法庭調(diào)查時(shí)，公訴人訊問被告：你當(dāng)時(shí)看見斷開的護(hù)欄了嗎？黃某答：看見了。公訴人再問：你當(dāng)時(shí)看見護(hù)欄指向誰？黃某答：指向我。公訴人又問：你采取了什么措施。黃某答：我踩剎車了，向左帶了一下方向盤。公訴人遂停止訊問，因?yàn)樽阋哉J(rèn)定被告的行為出自故意。
針對(duì)上述典型案例，筆者先介紹我國(guó)刑法學(xué)者們?cè)谒囊碚擉w系下，討論中國(guó)刑法語境下的“期待可能性”出罪問題，尤其是第一個(gè)案件，據(jù)說二十一世紀(jì)前五年里就此案爭(zhēng)論不休，最終基本達(dá)成共識(shí)——吳明構(gòu)成故意殺人罪，同時(shí)認(rèn)為該情形應(yīng)當(dāng)屬于“超法規(guī)出罪事由”之一。第二個(gè)案例的情形與第一個(gè)案例類似，其具體分析過程大致為：
“典型案例一，設(shè)想當(dāng)?shù)貦z察院對(duì)歹待（戴男）、老太太（聶某）、吳明三人，以故意殺人罪提起公訴。起訴書指控：戴男和聶某出于殺人滅口動(dòng)機(jī)，共同故意殺人，構(gòu)成故意殺人罪。二被告人殺人過程中確有犯罪對(duì)象認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤之情節(jié)，誤認(rèn)為戴女（即聶某女兒、戴男胞妹）是吳明而將其殺害，但是不影響故意殺人罪成立，也不應(yīng)視為從輕處罰情節(jié)。吳明明知與戴女調(diào)換位置戴女會(huì)被殺害而故意為之，雖無殺人的實(shí)行行為，但其將熟睡的被害人移動(dòng)到戴男和聶某預(yù)謀殺人的位置，在客觀上有幫助戴男、聶某殺人之行為，其行為符合構(gòu)成犯罪所需的四個(gè)方面的全部要件，達(dá)到了“構(gòu)成犯罪所必需的一切客觀和主觀要件的有機(jī)統(tǒng)一”，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定故意殺人罪，是戴男、聶某故意殺人同案共犯。在公訴詞有關(guān)的量刑部分，公訴人認(rèn)為，鑒于被告人戴男對(duì)吳明欲實(shí)施暴力犯罪在先，吳明在面臨生命危險(xiǎn)且無路逃脫，不得已情況下將戴女推到死路，情節(jié)較輕，因而建議從輕處罰，處三年以上十年以下有期徒刑為宜。辯護(hù)人則援用期待可能性理論主張吳明無罪，但是其辯護(hù)意見既無刑法規(guī)范為依據(jù)，且得不到“四要件犯罪構(gòu)成理論”的支持。典型案例二，司機(jī)黃某明知“向左帶一下方向盤”會(huì)造成同事楚某死亡結(jié)果而故意為之，致使楚某當(dāng)即死亡。其行為符合構(gòu)成犯罪的四個(gè)方面全部要件，達(dá)到了“構(gòu)成犯罪所必需的一切客觀和主觀要件的有機(jī)統(tǒng)一”，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定故意殺人罪成立。無論是案例一還是案例二，該等行為在司法實(shí)踐中通常被認(rèn)定無罪或者從輕處理，且找不到支持該等行為出罪的法律根據(jù)，因而又增加了“超規(guī)范出罪事由”的類型�！雹�
筆者認(rèn)為，第一個(gè)案例中的吳明不構(gòu)成故意殺人罪，有人認(rèn)為吳明構(gòu)成故意殺人罪的觀點(diǎn)是沒有道理的。理由是，吳明在當(dāng)時(shí)的處境中，進(jìn)不能進(jìn)，退不能退，面臨著生與死的選擇，換個(gè)位置生，不換位置死，任何人都會(huì)選擇生，選擇換個(gè)位置。吳明雖然選擇換位置，但是吳明本人并沒有殺人的主觀動(dòng)機(jī)和故意，既不存在希望追求戴女死亡，也不存在放任戴女死亡結(jié)果的發(fā)生。吳明實(shí)際希望危險(xiǎn)不要發(fā)生在自己身上，也不要發(fā)生在戴女身上。從客觀行為看，吳明與戴女換位置的行為本身并不是故意殺人行為，這個(gè)行為不具有致人死亡的任何危險(xiǎn)性。真正造成危險(xiǎn)狀況是戴男和聶某兩人的故意殺人行為，這個(gè)行為與吳明沒有任何關(guān)系，吳明不需要對(duì)戴男和聶某的故意殺人行為承擔(dān)任何刑事責(zé)任。所以，吳明的行為主客觀方面與故意殺人罪的主客觀構(gòu)成要件都不相符，故不構(gòu)成故意殺人罪。
當(dāng)然，吳明在生死關(guān)頭沒有其他選擇情形下，采取調(diào)換位置將戴女置于危險(xiǎn)境地，的確在道德層面上還存在一個(gè)損人利己的的問題。由于吳明的作為是每個(gè)人都會(huì)這樣做的，從而在道德層面上也不具有可譴責(zé)性。
許多人認(rèn)為吳明構(gòu)成故意殺人罪，同時(shí)認(rèn)為吳明不具有期待可能性。意思是吳明故意殺人是不得不殺，不殺戴女那么自己就要被殺。這個(gè)觀點(diǎn)存在錯(cuò)誤主要有二個(gè)，一是主觀想當(dāng)然，認(rèn)為吳明主觀上具有殺人的故意；二是客觀上把戴男和聶某的殺人行為算到吳明頭上。把吳明的“主觀方面”與戴男和聶某殺人的客觀方面拚湊在一起，從而認(rèn)定吳構(gòu)成故意殺人罪。這種拚湊構(gòu)成要件成立犯罪的做法，在刑法學(xué)界也是經(jīng)常發(fā)生的。事實(shí)上，任何一個(gè)犯罪的主觀與客觀方面，都是針對(duì)同一個(gè)行為的，絕對(duì)不允許一個(gè)行為的主觀方面與另一個(gè)行為的客觀方面拚湊組合，更不允許不同行為人的行為進(jìn)行拚湊組合。凡是這樣拚湊組合出來的主客觀要件，都是違反罪刑法定原則的。這種錯(cuò)誤實(shí)務(wù)部門也是時(shí)有發(fā)生的。在對(duì)吳明的行為定性出現(xiàn)問題之后，進(jìn)一步討論期待可能性理論，是沒有任何意義的。其實(shí)，吳明沒有別的選擇，也就不存在期待可能性的問題了。所謂期待可能性，行為人必須要有選擇合法行為之可能性時(shí)，行為人不選擇合法行為而選擇具有“危險(xiǎn)性”的行為才能談得上。
就第二個(gè)案例而言，也不存在期待可能性的問題。有人認(rèn)為黃某成立故意殺人罪，只是黃某的行為不具有期待可能性。換言之，黃某不得不殺害楚某，否則自己就要被殺了。筆者認(rèn)為有這種想法的人，是憑空臆測(cè)黃某具有殺人故意的，在這種緊急情況下，黃某根本沒有思考的余地，更不會(huì)產(chǎn)生殺害楚某的主觀故意。這種想法嚴(yán)重脫離了實(shí)際。任何人遇到這種情形，打方向踩剎車都是本能的反應(yīng)。認(rèn)為打方面就是意圖要故意殺害楚某，是客觀歸罪的表現(xiàn)。本案黃某的行為在沒有看清楚是否有障礙物的情形下車速過快，從而導(dǎo)致重大交通事故，黃某的行為符合交通肇事罪的構(gòu)成要件。故本案也不存在什么期待可能性的問題。
綜上所述，這兩個(gè)案例都與期待可能性沒有多大的關(guān)系，談不上是中國(guó)刑法語境下期待可能性的典型案例。某些人所謂兩起案例的行為人都成立故意殺人罪的觀點(diǎn)，犯了想當(dāng)然和拚湊構(gòu)成要件的錯(cuò)誤，與客觀事實(shí)不相符合，是誤用了期待可能性理論。當(dāng)然，有學(xué)者意圖從這兩起案例中推導(dǎo)出的所謂“超法規(guī)出罪事由”，也是做不到的。
作者單位；城步苗族自治縣人民檢察院 肖佑良
注釋：⑴參見于阜民：《犯罪論體系研究》，科學(xué)出版社，2014年版，第48頁(yè)。
