[ 肖佑良 ]——(2016-1-22) / 已閱4660次
學者意見評析之五——擅自截留股票牟利案
前言：被評析的十個案例全部取自于馮亞東、胡東飛、鄧君韜三人專家組所著《中國犯罪構成體系完善研究》一書，以專家組對十個疑難案例的分析評判意見為標本，從實務的角度進行反思和評述，目的是要正本清源，讓理論回歸理論，實務回歸實務，法學家不是實務部門學習的榜樣。
某國有企業(yè)總經(jīng)理余某（系國家工作人員），在該企業(yè)改制為股份有限公司（上市公司）的過程中，利用職務之便私下截留應向社會公眾公開發(fā)行的個人股八十萬股。余某以他人名義按發(fā)行價每股一元向公司繳款八十萬元，待股票在二級市場上市后以股均價八點二元賣出，扣除成本后凈獲利五百六十萬元。對該案，檢察機在以貪污罪提起公訴。
該案能否構成貪污罪的關鍵在于客體要件，即國家機關的正常工作秩序（國家工作人員的職務廉潔性）和公共財產(chǎn)的所有權；只有在此雙重客體均符合的前提下，才可能有意義地展開其他要件的分析。本案爭議的焦點就在于余某的行為是否侵犯了公共財產(chǎn)所有權①。
在侵犯財產(chǎn)類犯罪中，首先，應確定是否有真實的財產(chǎn)損失存在（在此類犯罪中犯罪客體與犯罪對象往往并無區(qū)分價值，可視為一體）。其次，如果存在財產(chǎn)損失，則應確定在民事法律關系上，損失應該歸屬于哪一方承擔。然后，由與“損失方”相直接對應而確定誰是“造成損失方”，進一步再具體厘清“造成損失”之行為的性質。這種分析思路，對財產(chǎn)類犯罪疑難事案的分析極為有效①。
公共財產(chǎn)所有權的物質載體為公共財物（犯罪對象），如果說余某行為侵犯了公共財產(chǎn)所有權，那相對應的便是公共財產(chǎn)遭受實際損失，而這一點在本案中顯然并不具備。余某私自截留的股票，屬于應向社會公眾公開發(fā)行的一部分，本應歸屬于通過合法認購途徑而取得認購資格并“搖號中簽”的股民們，在法律上并不屬于股份公司或者國家所有；至于股票上市后的收益或者虧損（在理論上存在虧損問題），均與公司無關，故本案中余某所在的公司并無任何經(jīng)濟損失，即不存在貪污公司財產(chǎn)（公共財產(chǎn)）的問題①。
本案中余某個人所得的五百六十萬元款項，系套取的股票發(fā)行一級市場與股票上市二級市場之間形成差價（一級市場按每股一元發(fā)行）。這種差價，屬于股票市場正常的投資（投機）行為形成，并不存在誰受到損失的問題；只是這筆差價（收益），本來應該屬于通過合法途徑在一級市場取得股票所有權的股民們。余某違反的是國家的證券管理法規(guī)，違背的是股票發(fā)行必須公開、公平的原則，侵犯的是不特定的社會公眾的利益①。
由于刑法對此類行為并無構成犯罪的明文規(guī)定，故對余某只能按行政法規(guī)或政紀予以處理；五百六十萬款項應予以沒收上繳國庫（在理論上應返還股市或者股民，但在技術上卻完全沒有可能），不存在返還余某所在公司的問題。①
評述：就解決任何單個疑難事案的定性而言，需要的法律知識比較少，應用的邏輯推理有限。按理說，定性錯誤是不容易發(fā)生的，實際情況卻正好相反。問題的癥結就在于傳統(tǒng)的定性思維模式。
被評析的十起疑難事案，專家們使用的都是傳統(tǒng)的定性模式。這種模式要熟練掌握比較困難，需要花費大量時間學習和訓練。更糟糕的是，即便熟練掌握了，應用中出現(xiàn)定性錯誤也是家常便飯。主要原因就是考慮的東西太多，與案件相關的罪名都要納入考慮，且在思考過程中，太過于重視法理邏輯，輕忽了案件事實，很容易發(fā)生百密一疏的錯誤。大家自行核對專家們應用傳統(tǒng)模式所得出的定性意見，看看符合實際的有多少，很快就能獲得感性認識了。筆者認為，這種傳統(tǒng)定性模式顯著地延緩了實務人才的成長，嚴重制約了辦案水平的提高。隨便翻開一本案例分析的書籍，定性錯誤隨處可見。例如，國家法官案例開發(fā)研究中心編的《中國法院2015年度案例：刑法分則案例》一書中，排在最前面的五個案例的定性因與事實不符而全部錯誤，其他定性有問題的案例實在太多。定性錯誤多是我國刑事司法中帶有普遍性的問題。
傳統(tǒng)定性模式的實質就是三段論，刑法規(guī)范是大前提，案件事實是小前提，重心放在大前提上，而且小前提的認定還要受大前提的制約。由于重心放在大前提上，小前提要受制于大前提，案件事實的認定很容易出現(xiàn)問題，從而導致定性與案件事實不符。出現(xiàn)這種局面與我國刑法學教育將刑法解釋學置于首要位置直接有關。在三段論語境下，同一個案例，不同的人能夠得出不同的結論，形式上看都是有其“道理”的，這就是公說公有理，婆說婆有理的內(nèi)在根源。
筆者在實務中探索發(fā)現(xiàn)，三段論并不是唯一的定性思維模式，還有一種更加便捷的直接定性方法可以使用。與三段論比較，直接定性法不僅簡單易學，而且準確高效。這種方法是把案件事實作為大前提，把法律規(guī)范作為小前提，與三段論正好相反。操作時，保持小前提不變，直接從大前提中歸納提取小前提的構成要件事實，提取成功就按此小前提定性。直接定性是歸納思維，重心在案件事實上；三段論是演繹思維，重心在刑法規(guī)范上。從三段論過渡到直接定性將具有里程碑式的意義。直接定性的歸納思維不易產(chǎn)生分歧，所有疑難事案都能夠獲得唯一妥當?shù)亩ㄐ�，對于統(tǒng)一全國刑事司法的使用價值不言而喻。
直接定性法解決疑難事案，一般是一眼洞穿，直接準確定性。直接定性法要求多次閱讀刑法原文和司法解釋（不要閱讀任何刑法學家的刑法學教材），大量閱讀疑難案例積累經(jīng)驗，至少三千個以上，對每個罪名所固有的犯罪圈要有準確把握。實務中要一邊做一邊學，交錯進行，尤其是各行各業(yè)中的常識性知識，務必掌握，這是應對疑難事案必不可少的知識。
直接定性法操作時，眼光只需盯著案件事實不要離開，對案件事實進行檢驗，是否符合常情常理及相關領域中的常識，然后直接歸納得出案件的定性結論。犯罪圈事先把握好了，案件事實清楚了，定性的結論自然水到渠成。事實證明，許多疑難事案，主要就是案件事實不清（往往是對相關領域的知識不了解）的原因造成的。有人擔心這種方法不利于釋法說理。這種擔心完全是多余的。因為準確定性之后，再進行釋法說理就更加有針對性，更加有說服力。
上述擅自截留股票牟利案，余某利用了職務之便，截留應上市發(fā)行的股票賣給自己，屬于嚴重以權謀私的行為，擾亂了證券市場公平、公正的發(fā)行秩序。但此行為尚未被納入到任何犯罪圈之中，故不構成犯罪。本案專家組的意見是正確的，檢察機關定性為貪污的意見的確值得商榷。涉案原始股原本應通過抽簽由中簽股民購買的，被截留之后，就侵犯了股民的合法權益及預期的溢價收益。
作者單位：湖南省城步苗族自治縣人民檢察院 肖佑良
注釋①馮亞東、胡東飛、鄧君韜著《中國犯罪構成體系完善研究》，法律出版社，第276頁
