[ 肖佑良 ]——(2016-2-3) / 已閱7890次
《犯罪論體系的改造》無價值論之一
前言：文中小標題及隨后內(nèi)容，取自《犯罪論體系的改造》一書中的第二章：四要件說的缺陷（1），內(nèi)容有刪節(jié)。本文通過評析的方式駁斥四要件理論存在所謂“缺陷”的觀點，四要件理論僅需要稍加修改和調(diào)整，就可以適應(yīng)我國司法實踐的客觀要求，不存在需要推倒重來或者大幅改造的問題。
一、難以兼顧形式判斷與實質(zhì)判斷
在中國刑法學(xué)理論中，客體、客觀方面、主體、主觀方面諸要件緊密關(guān)聯(lián)，彼此印證，形成一個完整的證明體系，從而共同維持著犯罪事實的整體性。僅就理論而言，形式判斷與實質(zhì)評價同時完成，沒有先后之分。犯罪構(gòu)成理論上所堅持的形式與實質(zhì)的統(tǒng)一性，會在三方面遇到問題：
其一、一次司法裁判過程，難以同時完成進行形式判斷與實質(zhì)判斷的使命。中國刑法學(xué)中犯罪構(gòu)成理論將形式判斷與實質(zhì)判斷同時進行，與思維并不符合，同時使一次評價行為承載的使命過多，出現(xiàn)判斷誤差的可能性也就相應(yīng)增大，司法的恣意增強。
其二、將犯罪客體作為要件，可能使實質(zhì)判斷過于前置。在司法上一旦認為犯罪客體存在，行為就極易被定性，被告人很難再為自己進行辯護，說自己的行為沒有侵害某種社會關(guān)系。中國刑法學(xué)先考慮犯罪客體要件，實際上等于先定罪，再找證據(jù)！但這樣的犯罪構(gòu)成理論必然違反一般的思維規(guī)律。
其三、形式與實質(zhì)的統(tǒng)一，根據(jù)現(xiàn)有理論，事實上難以實現(xiàn)。
評析：刑法規(guī)范本身介于事實與價值之間，既具有事實屬性，又具有價值屬性，是事實與價值的有機統(tǒng)一體。認為刑法規(guī)范之構(gòu)成要件是“一個中性的、無價值偏向”的觀點，并不符合客觀事實的。以法律為準繩，代表法律規(guī)范就是價值標準。
法律規(guī)范作為事實與價值的有機統(tǒng)一體，具有事實判斷與價值判斷同時進行的屬性。換言之，事實判斷成立了，價值判斷如影隨形，自然成立。因此，前述所謂“一次司法裁判過程，難以同時完成進行形式判斷與實質(zhì)判斷的使命”的擔憂是多余的，不用擔心司法的恣意增強。
通說將四要件按照客體——客觀方面——主體——主觀方面的順序排列。筆者認為通說的這個順序排列并不科學(xué)，容易造成誤解而需要修正：犯罪構(gòu)成作為一個有機整體，四要件不是犯罪構(gòu)成的四個組成部分，而是觀察犯罪構(gòu)成的四個維度。換言之，犯罪構(gòu)成（有機整體）是立體的，四要件只是觀察犯罪構(gòu)成（立體）的四個角度。因此，不存在所謂順序的問題。如同從東南西北觀察一座建筑物一樣，從任何一個角度開始觀察都是可以的。當然，只有將生活事實與刑法規(guī)范（犯罪構(gòu)成）從四個角度都進行比較對照之后，才能作出犯罪成立與否的判斷。顯然，不存在前述所謂的先定罪，再找證據(jù)，違反思維規(guī)律的問題。經(jīng)過前述修正之后，四要件結(jié)構(gòu)之“平面閉合式”、犯罪認定如同“堆積木”等等不妥當?shù)挠^點，自然會消失殆盡，
犯罪構(gòu)成是事實與價值的有機統(tǒng)一體，具體表現(xiàn)為主客觀相統(tǒng)一的屬性。因此，犯罪構(gòu)成之形式與實質(zhì)的統(tǒng)一是理所當然的。不存在所謂”實質(zhì)判斷可能因人而異，正確的結(jié)論難以求得”的問題�，F(xiàn)有理論不準確、不符合實際，是造成構(gòu)成要件形式與實質(zhì)的分離的根本原因，大量時間和精力浪費在無謂的爭議上，例如形式解釋論與實質(zhì)解釋論，行為無價值論與結(jié)果無價值論等，嚴重制約了刑法理論的發(fā)展。
二、重視控訴輕視辯護
辯護機制在大陸法系國家的違法性、責任判斷階段都存在，個人可以主張自己的行為未侵害法益，自己不具有可譴責性等，以擺脫司法追訴。在中國刑法中，由于四大件一旦“拚湊”成功，就可以得出個人有罪的結(jié)論。所有的刑法學(xué)著作都眾口一詞地說：行為符合四個構(gòu)成要件，就能夠得出有罪的結(jié)論；而沒有任何一本書講：行為人可以借助四個構(gòu)成要件中的某些要件進行辯護。
這樣以來，犯罪構(gòu)成就只能反映定罪結(jié)論（犯罪規(guī)格），突出刑法的社會保衛(wèi)觀念，由此在保障人權(quán)方面必然存在制度性不足，所以犯罪構(gòu)成理論總體上是對控方有利的，這使得刑事實案件控訴容易而辯護困難。尤其在出現(xiàn)誘惑偵查、免責但并不阻卻違法性的緊急避險等情況時，個人要進行無罪辯解，基本上沒有可能。但類似情況，無論是在大陸法國家還是英美法系國家，個人要做無罪辯護，在犯罪成立理論上，都是有根據(jù)的。
所以，在犯罪構(gòu)成理論上，不考慮例外情況，不考慮為辯護權(quán)利的行使留有余地，就會出現(xiàn)行為完全符合四個構(gòu)成要件，但有罪結(jié)論明顯不合理的情況。
評析：四要件理論由于其入罪出罪機制是合體同一的，的確存在入罪（控訴）容易出罪（辯護）難的問題。司法人員作了入罪考慮之后，一般很難自己反思再進行出罪的考慮。問題就在于，四要件本身沒有明確的規(guī)格標準可供遵循執(zhí)行，結(jié)果四要件在執(zhí)行過程中演變成為四要件“有”還是“沒有”的這種簡單問題了。認定犯罪本身是個復(fù)雜的過程，然而操作起來，就演變成為一個簡單的“有”與“沒有”的問題。這是操作過程中出現(xiàn)的偏差，是完全可以解決的。
針對前述問題，解決的辦法就是樹立犯罪圈概念。犯罪圈是指同類行為中社會危害性最突出最典型并為刑法規(guī)范所調(diào)整的行為類型。與犯罪行為相對應(yīng)，任何犯罪行為都對應(yīng)存在有合法行為類型。建立兩個標準，一個是典型犯罪行為的標準，一個是合法行為的標準。將生活事實與兩個標準進行比較對照，然后再作出決定。事實上，典型犯罪行為不會產(chǎn)生爭議，合法行為也不會產(chǎn)生爭議，產(chǎn)生爭議的案件是介于典型犯罪行為與合法行為之間的中間行為。中間行為往往是為社會所容忍的因素和不為社會所容忍的因素并存的案件。對于中間行為案件，筆者認為必須堅持刑法謙抑性原則，只有當社會所不能容忍的因素遠遠超過社會所容忍的因素時，才能考慮入罪，否則只能作出無罪的判斷。換言之，四要件本身要有明確的規(guī)格標準（典型犯罪行為的四要件），必須要嚴格執(zhí)行規(guī)格標準。中間行為的四要件中至少有一個要件與典型犯罪行為的四要件是不符合的。經(jīng)過這樣的調(diào)整之后，辯護方只需要指出四要件中一個或者幾個不符合規(guī)格標準就行，控方必須舉證證明符合規(guī)格標準，或者為社會所不能容忍的因素遠遠超過為社會所容忍的因素。如此一來，四要件的辯護機制得以突顯，甚至遠超三階層，大大地強化了四要件理論的人權(quán)保障功能，今后任何一本教科書都可以講：行為人可以借助于四個構(gòu)成要件中的某些要件進行辯護。如此一來，案件中出現(xiàn)誘惑偵查、免責但并不阻卻違法性的緊急避險等情形下無罪辯解的問題，以及親親相隱不為罪的問題，都將迎刃而解，根本不成其為問題。
凡是犯罪排除性事由，無論是法定的，還是超法規(guī)的，都不可能符合犯罪構(gòu)成要件。因為犯罪構(gòu)成要件是形式與實質(zhì)的有機統(tǒng)一體。三階層把構(gòu)成要件視為形式化的、中性的、無價值偏向的觀點，其實是人為設(shè)置的，不符合以法律為準繩(價值標準）之客觀實際。事實上，沒有主觀內(nèi)容，該當性根本就無法判斷。例如偷盜嬰兒的行為。其實，構(gòu)成要件是形式與實質(zhì)的統(tǒng)一，在三階層中早就露出了端倪。對于符合該當性（形式）的行為，其違法性（實質(zhì)）“從天而降”就是明證。二百年來，如此清晰明了的事實，大家都視而不見，猶如童話故事中的皇帝的新裝。
三、主觀判斷可能優(yōu)于客觀判斷
大陸法系國家中，對行為的客觀判斷和主觀判斷是分層次進行的�？陀^判斷分兩個步驟進行：行為在客觀上是否符合構(gòu)成要件；行為在客觀上是否具有實質(zhì)的法規(guī)范違反性。主觀判斷就是對個人責任的判斷。
在中國刑法學(xué)中，主觀判斷和客觀判斷同時地、一次性地完成。
在平面、閉合式結(jié)構(gòu)中，在考慮主觀和客觀要件時，可能存在以下關(guān)系混淆：
第一，主觀和客觀的關(guān)系并不清晰。
第二，犯罪主體與犯罪構(gòu)成要件的關(guān)系糾纏不清。根據(jù)我國的犯罪構(gòu)成理論，將犯罪主體作為犯罪構(gòu)成要件，會引起邏輯上的矛盾：到底是犯罪主體作為犯罪構(gòu)成的一個要件先于犯罪行為而獨立存在？還是符合犯罪構(gòu)成的犯罪行為先于犯罪主體被評價？如果是犯罪主體作為犯罪構(gòu)成的一個要件先于犯罪行為而獨立存在，那么，每一個達到法定刑事年齡、具備刑事責任能力的人都是犯罪主體。如果是符合犯罪構(gòu)成的犯罪行為先于犯罪主體被評價，則不具備刑事責任能力的人也有可能實施犯罪行為。這是一個兩難的推理，將犯罪主體是犯罪構(gòu)成要件的觀點推到一個尷尬境地。
第三，主觀判斷有時先于客觀判斷進行。一方面，行為性質(zhì)不是由故意、過失決定的，而是由行為本身決定的。另一方面，主觀要素是為了解決主觀歸責的問題，即在客觀地決定了行為性質(zhì)及其結(jié)果后，判斷能否將行為及結(jié)果歸咎于行為人，這便是故意、過失等主觀要素所要解決的問題。
但在中國目前流行的犯罪論體系中，缺乏評價的層次性，主觀要件和客觀要件同等重要，在平面式結(jié)構(gòu)中看不出哪一個要件需要優(yōu)先評價，也就無法防止人們在考慮主觀要件之后才考慮客觀要件，容易將沒有法益侵害但行為人主觀上有惡性的身體動靜（但不是實行行為）認定為犯罪，從而人為擴大未遂犯的成立范圍，刑法就可能在某些問題上無可避免地陷入主觀主義的陷阱之中。
評析：行為之主觀與客觀的關(guān)系，本來就是不清晰的。四要件強調(diào)主客觀統(tǒng)一，主客方面是相互依存，不可分割的關(guān)系，既不可能分開，也完全沒有分開的必要。無論是四要件，還是三階層，主觀和客觀都是不可能完全分開的。
關(guān)于犯罪主體與犯罪構(gòu)成要件的關(guān)系糾纏不清的問題。筆者認為這個問題本身就是個錯誤。因為四要件中的犯罪主體，只是犯罪構(gòu)成（立體）的一個側(cè)面，一個維度，并不具有獨立性，不能夠獨立存在，而且還是抽象的。實施犯罪行為的犯罪主體，是現(xiàn)實中的自然人，是能夠獨立存在的。自然人的犯罪主體與構(gòu)成要件中的犯罪主體，不是同一個層次上的概念。所謂犯罪主體作為犯罪構(gòu)成要件，會引起邏輯上的矛盾的問題，是犯了偷換概念的錯誤。根本不存在犯罪主體（四要件之一）先于犯罪行為存在的問題，也不存在符合犯罪構(gòu)成的犯罪行為先于犯罪主體（四要件之一）被評價的問題。上述所謂的兩難推理，將犯罪主體是犯罪構(gòu)成要件的觀點推到一個尷尬境地的說法，是概念錯亂之后產(chǎn)生的幻覺，實際并不存在這種問題。
四要件強調(diào)主客觀相統(tǒng)一，無論主觀判斷在先，還是客觀判斷在先，對案件的定性沒有任何影響的。但是必須要注意的是，主觀與客觀必須是同一行為的主觀與客觀。絕不允許甲行為的主觀方面與乙行為的客觀方面進行“拚湊”組合，即便甲乙行為都是同一人所為。先主觀要件后客觀要件，容易將沒有法益侵害但行為人主觀上有惡性的身體動靜（但不是實行行為）認定為犯罪的做法，明顯是犯了“拚湊”的低級錯誤，這完全是可以避免的。故不可能陷入主觀主義的陷阱中，也不存在與刑法客觀主義的立場相悖的問題。值得一提的是，包括刑法學(xué)家在內(nèi)，許多人“拚湊”犯罪構(gòu)成要件對案件進行定性，例如弟弟利用民航飛機失事殺死哥哥案。此案本身就不存在有犯罪行為，然而有人通過“拚湊”的方式，認為構(gòu)成故意殺人罪。這是違反罪刑法定原則的，刑法規(guī)范的四要件只是一個行為的四個維度，并不是二個以上行為（組合）的四個維度。
四、經(jīng)驗判斷與規(guī)范判斷糾纏不清
我們一般的認識是：犯罪構(gòu)成的四要件理論可以檢驗犯罪是否成立，等于是將犯罪行為當成一個由四個組成部分的零部件組成的物體，它可以被機械地拆卸和任意組合，而組合所依據(jù)的規(guī)則，和一加一等于二相同，是一種對因果的、自然的法則的運用。這樣的犯罪論觀點，更多的是一種經(jīng)驗生活上的感覺和一種平面上的思考。
在我看來，犯罪成立理論，不是經(jīng)驗判斷，而一種規(guī)范判斷。規(guī)范來源于價值體系，而不是來源于犯罪的現(xiàn)實。
評析：認為四要件是由四個部分組成的物體，它可以被機械地拆卸和任意組合的觀點，實際是對四要件理論的誤解。犯罪構(gòu)成作為一個有機整體，四要件理論只是觀察這個有機整體的四個維度，不能人為地將犯罪構(gòu)成拆解為四個零部件（四要件）。四要件具有不可分割的屬性，是不可能拆解開來的，例如主觀方面與客觀方面。因此，根本不存在可以機械地拆卸和任意組合的問題。自然也談不上僅僅是經(jīng)驗生活的感覺及平面上的思考。
當生活事實在四個方面進行歸納后，若與犯罪構(gòu)成的四個維度之規(guī)格標準都符合，犯罪就能夠成立。其中就包括了價值判斷。犯罪構(gòu)成（四要件）判斷的屬性，既是事實判斷與價值判斷的有機統(tǒng)一，也是經(jīng)驗判斷與規(guī)范判斷的有機統(tǒng)一。經(jīng)驗判斷與價值判斷是如影隨形的，兩者糾纏不清是正�，F(xiàn)象。認為“犯罪成立理論，不是經(jīng)驗判斷，而是一種規(guī)范判斷。規(guī)范來源于價值體系，而不是來源于犯罪的現(xiàn)實”之觀點，是將經(jīng)驗判斷與規(guī)范判斷對立起來，這與犯罪構(gòu)成（四要件）判斷的屬性是不相符合的。
五、強調(diào)靜止性否認過程性
犯罪構(gòu)成理論必須反映定罪過程，在這方面，英美法系理論有可取之處，第一個層次確立行為規(guī)范，體現(xiàn)國家意志，表現(xiàn)公訴機關(guān)的權(quán)力；第二層次涉及價值評價，以合法辯護的形式來充實刑事責任條件，完成獨特的犯罪構(gòu)成模式，反映犯罪構(gòu)成是動態(tài)的定罪過程，而不僅僅是犯罪規(guī)格。兩個層次相結(jié)合，充分展示了控辯對抗的激烈性和法官極力保持控辯平衡的傾向。大陸法系國家刑法理論的合理性更是不可否認：認定犯罪的過程是三段論推理，所以要首先確定大前提，由一般到特殊，從原則到例外。我國刑法理論對犯罪的判斷無此層次性，事實判斷與評價同時地、籠統(tǒng)地一次性完成，形式判斷與實質(zhì)判斷的關(guān)系沒有理順。
評析：雙層次的層次，三階層的階層，四要件的要件，講到底，都是將生活事實與刑法規(guī)范比較對照進行符合性判斷時，所審視的維度而已。雙層次是從本體要件與責任充足要件兩個維度來審視生活事實與刑法規(guī)范的符合性；三階層是從該當性、違法性和有責性三個維度來審視生活事實與刑法規(guī)范的符合性；四要件是從犯罪客體、犯罪客觀方面、犯罪主體和犯罪主觀方面四個維度來審視生活事實與刑法規(guī)范的符合性。三大犯罪論體系認定犯罪都存在一個分析判斷的過程，這是勿庸置疑的。至于所謂的“層層遞進”的階層性，只不過是法學(xué)家杜撰出來的空中樓閣，根本不可能有實例可以證明的。三階層實際完全是可以倒置的，這從另一個角度證明所謂“層層遞進”的階層性是幻覺。四要件的事實評價與價值評價是一次性同時完成的，形式判斷與實質(zhì)判斷也是一次性同時完成的，這是刑法規(guī)范本身固有屬性使然，完全是正�，F(xiàn)象。故形式判斷與實質(zhì)判斷的關(guān)系根本不需要理順。
形式判斷與實質(zhì)判斷的關(guān)系是理不順的，就三階層而言，該當性判斷之后，違法性判斷實際是包含在該當性中進行判斷的，或者說是“憑空”判斷的。換言之，三階層形式判斷與實質(zhì)判斷的關(guān)系也是無法理順的。雙層次更是如此。
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