[ 肖佑良 ]——(2016-2-5) / 已閱9565次
《犯罪論體系的改造》無價值論之二
前言： 文中小標題及隨后內(nèi)容，取自《犯罪論體系的改造》一書中的第三章：四要件說的缺陷（2），內(nèi)容有刪節(jié)。本文通過評析的方式駁斥四要件理論存在所謂“缺陷”的觀點，四要件理論僅需要稍加修改和調(diào)整，就可以適應(yīng)我國司法實踐的客觀要求，不存在需要推倒重來或者大幅改造的問題。
一、可能喪失從不同側(cè)面檢驗行為的機會
四要件理論，只強調(diào)構(gòu)成要件的簡單“堆砌”，缺乏對行為評價的追問機制和反復(fù)推敲機制，從而可能喪失從不同側(cè)面檢驗行為的機會。
而三階層論恰恰在這一點上，有過人之處。在構(gòu)成要件階段，就對行為進行事實上的檢驗；在違法性階段，對行為進行性質(zhì)上的界定；在責任階段，對能否將行為算在特定的人身上進行最后的推敲。如此反復(fù)，審慎思考，最終得出合理的結(jié)論。這種可以反復(fù)檢驗行為的犯罪論體系，使得辯方的觀點能夠在不同的階段，借助于不同的理論空間（違法阻卻事由、責任阻卻事由）充分展示出來。
此外，這種可以反復(fù)檢驗行為的犯罪論體系，還有一個很大的優(yōu)點就是：因為存在階層的判斷，因為在不同的階層所使用的理論范疇本身具有很大的包容性，使得犯罪論體系的發(fā)展始終有余地。在我國的四要件說中，四個要件一旦“堆積”成功，對行為的定性自然完成。四個要件的判斷在很多時候淪為形式判斷。對很多復(fù)雜問題，例如行為無價值、結(jié)果無價值、期待可能性、原因自由行為、違法性認識等的討論，都無法展開，很多重要的范疇，在四要件說中，難以尋找到安身立命之所。
四要件說強調(diào)只要四個要件齊備，就可以得出行為人有罪的結(jié)論。而要件是否齊備的判斷，是一項相對容易的事情，在很多場合，絕對就是“簡單勞動”。只要堅持四要件說，在犯罪論體系內(nèi)部的爭論就不可能是激烈的。
三階層論為犯罪論體系的發(fā)展，預(yù)設(shè)了理論空間，對于刑法學(xué)的整體發(fā)展，可以說是居功至偉。這種功效，四要件說不可能發(fā)揮出來。四要件說不能從不同側(cè)面考察行為，也不能多層次地對犯罪成立與否進行檢驗。
因此，在我看來，從方法論的角度看：四要件說，是停滯的理論，而不是發(fā)展的理論；是阻礙創(chuàng)新的理論，而不是為理論創(chuàng)新提供空間的理論；是靜止地看待犯罪成立條件的理論，而不是對行為從不同側(cè)面進行反復(fù)推敲、打磨的理論；是只告知被告人處理結(jié)論，但無法透徹地進行說理的理論。
評析：從數(shù)量上說，四要件其實是從四個角度來審視行為的，比三階層的三個角度還要多一個�？梢�，原作者所謂四要件可能喪失從不同側(cè)面檢驗行為的機會之觀點，顯然是沒有深入了解四要件，使用“可能”一詞，可見其底氣之不足。從作者所用的“堆砌”一詞，應(yīng)是不了解四個要件的真正內(nèi)涵——是犯罪構(gòu)成要件有機整體（立體）的四個維度，從而錯誤地將四要件視為犯罪構(gòu)成的四個組成部分。再者，原作者對于三階層中的階層判斷，同樣產(chǎn)生了錯覺。事實上，三階層中的三個階層，也是審視犯罪構(gòu)成要件的三個維度。犯罪構(gòu)成要件本身是一個有機整體，不可能存在所謂的順序性，何談層層遞進的階層性呀？凡是三階層能夠處理的案件，倒三階層同樣能夠處理并得到相同的結(jié)果，這就足以證明所謂的“層層遞進”的階層性是幻覺。
四要件在執(zhí)行中的確存在問題。主要就是四要件的入罪出罪機制是合體同一的。司法人員作了入罪判斷之后，很難自己反省再考慮出罪判斷，結(jié)果導(dǎo)致入罪容易出罪難。由于入罪所要求的四要件之標準規(guī)格不明確，結(jié)果很容易把復(fù)雜的定罪問題簡單化，演變成為四個要件是有還是沒有的問題。這完全是執(zhí)行中出現(xiàn)了偏差，并非是四要件本身存在問題。三階層是用三個維度考察犯罪構(gòu)成的，四要件是用四個維度考察犯罪構(gòu)成的。雖說兩者表現(xiàn)形式不同，但內(nèi)核都是主客觀相統(tǒng)一的原則。其實，只要樹立犯罪圈概念，建立兩個比較標準，嚴格把握四要件的規(guī)格標準要求，很多復(fù)雜問題，很多重要的范疇，例如期待可能性，違法性認識等，就都能夠在四要件中進行展開，并尋找到安身立命之所。因此，原作者所謂“四要件只告知處理結(jié)論，無法充分釋法說理”，“不能對行為從不同的側(cè)面反復(fù)推敲、打磨”，“不能為理論創(chuàng)新提供空間”等等，都是不實之詞，不值一駁。
二、容易根據(jù)形式判斷得出結(jié)論
（一）形式地判斷行為
四要件說，強調(diào)四個要件是否“齊備”。對齊備與否的考察，主要是一個做“加法”的過程，而非層層推進、抽絲剝繭的過程。這要一來，容易導(dǎo)致的結(jié)果是：對犯罪是否成立的考察，演變?yōu)閷σ欠翊嬖诘男问交^察。根據(jù)這種方法進行判斷，在多數(shù)場合，得出被告人有罪結(jié)論的幾率大于無罪結(jié)論的可能性。
例如，甲最近連續(xù)觀看淫穢光盤，并在事后多次告訴共同租住一室的乙，其已經(jīng)下定決心，要強奸深夜下班后從某偏僻巷道通過的女工丙。無論乙如何規(guī)勸甲，甲都執(zhí)意要實施強奸計劃。眼見甲不聽勸，且明確告知乙，其馬上就要出門實施強奸犯罪，乙試圖拖住甲，但難以成功。乙靈機一動，對甲說：“你最多摸摸她的乳房，過一下癮就算了，別太過分！”甲后來一想，覺得乙說得有理，果真在現(xiàn)場只猥褻了丙，然后逃跑。后甲被抓獲。甲構(gòu)成犯罪無疑。但對乙應(yīng)該如何處理？有教唆故意，也有教唆行為，被教唆的甲事后也的確按照乙的教唆，實施了強制猥褻婦女的犯罪行為。但是，這可能是形式化的看待行為概念，形式化地看待犯罪構(gòu)成要件所得出的結(jié)論。
四要件說強調(diào)某些要件的有或者無，因此容易落入形式主義的窠臼。同時，根據(jù)四要件說，要得出某一個要件是否存在的結(jié)論，可能是相對比較容易的。在有的情況下，從形式上看，某一個客觀要件似乎是“有”，但是，與此同時，還有另外的客觀要件。如果不對這兩個客觀要件的重要性進行比較，就難以得出實質(zhì)的、最終的結(jié)論。對于大陸法系犯罪論體系中的客觀歸責理論所能夠解決的問題，在四要件說的框架下是難以進行討論的。
（二）形式地解釋刑法
四要件說對犯罪構(gòu)成要件是否具備的判斷，是一種“有”或者“無”的簡單化思維。以此為出發(fā)點，對刑法問題的解釋，在很多場合，都必須是形式化的。形式化的解釋刑法，和四要件說將復(fù)雜問題簡單化，將構(gòu)成要件形式化有直接的親緣關(guān)系。這阻礙了精巧的刑法解釋學(xué)的形成。
評析：在先前評述中已經(jīng)談到了，四要件理論在執(zhí)行中的確存在偏差，主要是因為四要件本身的規(guī)格標準不明確，所以原本復(fù)雜的定罪問題被人為地演變成簡單的四個要件是否“齊備”的問題。這并不是四要件理論本身有缺陷造成的，而是執(zhí)行中出現(xiàn)了偏差的緣故。這個問題通過樹立犯罪圈概念，建立兩個比較對照的標準，嚴格把握四要件規(guī)格標準要求，就能夠解決這種將復(fù)雜定罪問題簡單化的弊端。同時，客觀歸責理論也能夠完美地得到應(yīng)用于四要件理論中。
上述案例，如果樹立犯罪圈概念，建立兩個比較對照標準之后，案例中乙的行為顯然不具有典型性，而且乙行為時，客觀上具有能為社會所寬容的背景因素，明顯降低了丙所遭受的傷害程度。綜合考慮案發(fā)時的全部事實和背景，可以認為乙不真正具有教唆甲犯罪的故意，乙僅只具有“教唆”的形式而己，故其行為沒有可罰性，不構(gòu)成教唆犯罪。如此一來，客觀歸責理論在這里得到了很好的實踐，原作者所謂的“四要件框架下難以進行討論”的觀點，是站不住腳的。
形式化的解釋法律的問題。必須指出，法律解釋離開了形式的約束，實質(zhì)解釋就猶如脫韁的野馬，必然架空了罪刑法定原則。我國刑法解釋學(xué)在少數(shù)刑法學(xué)家極力鼓吹下，走向了實質(zhì)解釋論的極端。例如，放飛他人籠中的鳥，把鉆戒扔進大海等構(gòu)成故意毀壞財物罪。這些法學(xué)家學(xué)國外的法學(xué)知識太過投入了，以致于忘記了國情之間的巨大差異，本能地把國外的東西照搬照抄到國內(nèi)來了。刑法規(guī)范的形式與實質(zhì)是統(tǒng)一的，過于強調(diào)形式解釋，或者過于強調(diào)實質(zhì)解釋，都是有失偏頗的表現(xiàn)，必將誤入歧途。
三、不重視法益保護的觀念
我國刑法學(xué)通說認為：犯罪客體是任何犯罪的必要構(gòu)成要件，任何一種行為，如果不侵犯刑法所保護的客體，就不可能構(gòu)成犯罪。一方面，通說認為客體是否存在，是決定犯罪是否成立的重要決定性因素，無客體要件，犯罪就不可能成立。另一方面，通說又認為，在很多情況下，犯罪客體并未受到侵害，法益侵害的結(jié)果或者危險并未發(fā)生，也可以定罪處罰。這足以說明，通說表面上重視法益概念，但在“骨子里”并未將客體理論貫徹到底，并不重視法益保護的觀念。
在四要件說中，對犯罪構(gòu)成要件的判斷，是簡單判斷，是形式判斷，基本沒有實質(zhì)的違法性判斷問題，實質(zhì)的法益侵害的考量就無從談起。
例如，被告人張某于1997年5月伙同女青年王某（26歲）準備外出以“放飛鴿”的名義騙錢。到A省某縣后，張某、王某發(fā)現(xiàn)老光棍胡某好騙，便準備對胡某下手。但二人苦于不認識胡某，便由張某出面找到人販子趙某，對趙某謊稱自己欲將王某賣出，要趙某幫忙，并答應(yīng)事成之后，給趙某一千元報酬。趙某第二天便帶著張、王二人，順利將王以七千元的價值“賣給”胡某。張某得款并付給趙某報酬后，立即逃離現(xiàn)場。王某當晚跑出胡某所在村莊二百米后被發(fā)現(xiàn)，很快被抓回。趙某構(gòu)成何罪？
張某與王某構(gòu)成詐騙罪共犯當無異議。由于他們二人與趙某之間不存在意思聯(lián)絡(luò)，在詐騙罪上不可能和趙某形成共犯關(guān)系。接下來需要考慮其是否可能構(gòu)成拐賣婦女罪的直接正犯或者共犯。對此的分析，又必須結(jié)合拐賣婦女罪的保護法益加以考慮。從表面上看，趙某有幫助張某拐賣婦女的意思，并實施了相應(yīng)的行為，只是由于意志以外的原因未得逞，所以，應(yīng)當構(gòu)成拐賣婦女未遂。但是，如果考慮到女青年王某屬于詐騙犯罪的行為，在本案中并無真正的被拐賣婦女。因為客觀上不存在被害人，拐賣婦女罪中刑法所保護的婦女的人身自由法益自然就不存在，法益侵害客觀上絕對不可能發(fā)生，對趙某進行處罰對于保護法益沒有實際意義。雖然趙某的行為應(yīng)當受到輿論和倫理的譴責，也對社會管理秩序有所妨害，但是，由于拐賣婦女罪是侵害人身自由的犯罪，當被“拐賣”的婦女不是刑法所保護的婦女，而是詐騙犯時，不能認為趙某的行為侵犯了法益，所以可以考慮對趙某做無罪處理。但是，作為通說的四要件說在分析具體的犯罪時，并不將客體保護、法益侵害等問題置于中心位置加以考慮，使得客體要件的存在徒有虛名。
評析：四要件中的客體要件，就是法益被侵害或者遭受侵害危險性的概念。針對犯罪行為而言，其客體要件實際是指該行為本身所造成法益侵害的危險性，或者行為所造成法益侵害的實際結(jié)果。只要主觀上具有犯罪故意，實施了犯罪的客觀行為，該行為的危險性或者危害結(jié)果就是客觀存在的，就具有可罰性。
上述案例中，趙某在不明真相的情形下，其行為符合拐賣婦女這種犯罪行為的主客觀方面特征，當然具有可罰性。原作者認為，本案不存在被拐賣的婦女，拐賣婦女罪所保護的婦女人身自由的法益并不現(xiàn)實存在。因此，趙某的行為沒有侵害法益而應(yīng)該無罪。顯然，這種觀點沒有考慮到趙某的行為同樣具有法益侵害的現(xiàn)實危險性。例如，王某被“拐賣”后，遭受胡某家人嚴加看管，長時間沒有逃跑的機會，王某不得不假戲真做，后來為胡某生兒育女。假如是這樣，還能說趙某的行為不侵害被“拐賣”婦女的法益么？實際上，本案如果只處罰張某、王某詐騙犯罪事實，不處罰趙某的犯罪事實，明顯是不公平的。本案張某、王某沒有趙某的幫助，詐騙犯罪事實無法實現(xiàn)，這說明趙某在本案中的作用是比較突出的，應(yīng)予以刑事處罰。
四要件理論中只是沒有直接使用法益這個概念，但并不代表不重視法益保護。上述案例就是因為關(guān)注了法益具有被侵害的現(xiàn)實危險性，四要件理論才歸責于趙某的幫助行為，并追究其刑事責任的。所謂的四要件對犯罪構(gòu)成的判斷，僅是形式判斷、簡單判斷，沒有實質(zhì)的違法性判斷，法益侵害考量無從談起的觀點，顯然是不符合事實的偏見和誤解。
四、過于重視行為人的意思
四要件理論是平面結(jié)構(gòu)，在從事具體的判斷時，犯罪構(gòu)成要件之間沒有先后之分，由此可能導(dǎo)致的問題是：在未進行客觀要件的判斷時，先做主觀判斷。這種做法和刑法客觀主義的立場相悖。
例如，甲在參加朋友乙的生日晚會時，盜竊乙放在茶幾上的首飾盒。甲回家打開一看，首飾盒中有一枚非常精致的戒指，其中還夾著一張小紙條，上面寫著：“送給我親愛的朋友甲�！奔讓⒔渲改没丶曳牌饋恚覍渲傅娜ハ蛞矝]有向任何人追問。甲因為其他事情案發(fā)，交代了竊取乙的戒指這一事實，對甲如何處理？通說因為非法接近于刑法主觀主義，因此，在分析類似問題時，會首先考慮行為人有盜竊他人財物的故意。對于該對象是他人要送給甲自己的禮物這一客觀事實，四要件說往往是在對主觀要件進行分析之后才開始的。這樣的思考方法，將主觀要件置于絕對優(yōu)先的位置，不可能將客體理論貫徹到底，這種不考慮法益侵害性大小的做法，和現(xiàn)代法治國家的理念完全是背道而馳的。所以，在認定行為是否構(gòu)成犯罪的問題上，必須優(yōu)先考慮客觀行為及其結(jié)果的性質(zhì)，而不是相反。
評析：認為四要件是平面結(jié)構(gòu)的觀點，本身就是誤解。事實上，四要件只是犯罪行為的四個維度，也就是犯罪構(gòu)成這個有機整體的四個角度或者四個方面。四要件的具體判斷，沒有先后順序是正確的，因為構(gòu)成要件之間本身就沒有順序可言的。先主觀判斷后客觀判斷，或者先客觀判斷后主觀判斷，是沒有任何差別的，原因就在于主客觀是相統(tǒng)一的。四要件是四個必須要考慮的維度，根本不存在客體理論不能貫徹到底的問題。先主觀后客觀的做法，與刑法客觀主義的立場是并行不悖的。原作者認為兩者存在矛盾的觀點，是不可能找到實際案例證明的。對此，筆者從書中看到有人舉過一些案例，例如弟弟利用民航飛機失事殺死哥哥案。經(jīng)過研究發(fā)現(xiàn)，這些案例無一不是因為出錯而似是而非的，前述弟弟利用民航飛機失事殺死哥哥案，本身就沒有犯罪行為。原作者認為先主觀后客觀，就會導(dǎo)致司法機關(guān)根據(jù)行為人的心理態(tài)度甚至根據(jù)被告人的口供認定行為的性質(zhì)，被告人的危險性格或者說主觀罪過性就成為刑事責任的惟一根據(jù)的觀點，顯然是言過其實，夸大其辭。
就上述盜竊戒指的案例而言，無論是先主觀判斷，還是先客觀判斷，結(jié)論都是甲的行為成立盜竊罪。由于本案的盜竊行為具有特殊的背景，也就是具有社會可容忍的因素，甲的行為社會危害性明顯降低，故本案與典型的盜竊行為存在較大的區(qū)別，處理時需要充分考慮，既可定罪免刑，也可以定罪從輕或者減輕處罰。所謂四要件先主觀后客觀判斷會與刑法的客觀主義立場有矛盾的觀點，是不可能找到任何事實依據(jù)的。除非你犯了錯誤。
五、難以正確處理正當化事由
我國通說的理論在處理正當防衛(wèi)、緊急避險等問題時，很容易得出自相矛盾的結(jié)論。通說認為，正當防衛(wèi)、緊急避險等排除社會危害性的行為，“是指外表上似乎符合某種犯罪構(gòu)成，實質(zhì)上不僅不具有社會危害性，而且對國家和人民有益的行為”，它們都不是犯罪行為。
除非放棄我國刑法的這個原理，否則不能得出符合犯罪構(gòu)成諸要件還可以不具有刑事違法性和社會危害性因而不構(gòu)成犯罪的結(jié)論。因此，目前，越來越多的學(xué)者主張，應(yīng)當將排除犯罪的事由放到犯罪論體系中加以考慮。
通常在處理“犧牲他人的生命保全自己”的案件中，容易得出行為完全符合四個構(gòu)成要件，不能成立緊急避險、從而有罪的結(jié)論。
耶塞克指出：如果不將犯罪概念劃分為構(gòu)成要件該當性、違法性和罪責，和與之相關(guān)的其他區(qū)別，如合法化的緊急避險與減輕罪責的緊急避險的區(qū)別，對犧牲他人保全自己這類案件的處理還是不確定的。
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