[ 肖佑良 ]——(2016-2-25) / 已閱6200次
學(xué)者意見評(píng)析之十——余某等人共同貪污案
前言：被評(píng)析的十個(gè)案例全部取自于馮亞?wèn)|、胡東飛、鄧君韜三人專家組所著《中國(guó)犯罪構(gòu)成體系完善研究》一書，以專家組對(duì)十個(gè)疑難案例的分析評(píng)判意見為標(biāo)本，從實(shí)務(wù)的角度進(jìn)行反思和評(píng)述，目的是要正本清源，讓理論回歸理論，實(shí)務(wù)回歸實(shí)務(wù)，法學(xué)家不是實(shí)務(wù)部門學(xué)習(xí)的榜樣。
余某系某電力管理局中層干部，一九九七年該局在沿海某省注冊(cè)成立了一家全資子公司（注冊(cè)性質(zhì)為國(guó)有），余某被任命為總經(jīng)理（系刑法意義之國(guó)家工作人員）。當(dāng)年該公司出資五百萬(wàn)余元在當(dāng)?shù)刭?gòu)得一塊土地準(zhǔn)備開發(fā)。余某見有私利可圖便串通了丁某和吳某，三人經(jīng)多次反復(fù)推敲，商定由丁、吳二人通過(guò)其各自所在的私人公司，向余某的國(guó)有公司虛開出具平整土地的各種費(fèi)用發(fā)票共二百零七萬(wàn)元（實(shí)際上無(wú)任何施工行為），待二百零七萬(wàn)元的發(fā)票入賬后即將款項(xiàng)劃入丁、吳二人各自的公司，丁、吳兩人各得五十萬(wàn)元，其他一百零七萬(wàn)元由余某所得。但后來(lái)余某所在的公司因經(jīng)營(yíng)不力無(wú)款可付，在丁、吳二人的多次催促下，余某僅將丁某提供的三十萬(wàn)元虛假發(fā)票做賬并相應(yīng)史向丁公司付款，其余一百七十七萬(wàn)元至二零零四年案發(fā)始終未能做賬支付。
本案的基本性質(zhì)應(yīng)為共同貪污這沒(méi)有異議，但在對(duì)三人如何定罪、犯罪的結(jié)束形態(tài)及犯罪數(shù)額的認(rèn)定上卻頗感棘手；案中僅丁某一個(gè)得到三十萬(wàn)元，余某和吳某二人均分文未得，似應(yīng)屬于貪污未遂。而根據(jù)有關(guān)司法解釋，余、吳二人的行為就貪污未遂亦難以成立，只能成立貪污預(yù)備，但在貪污罪中定預(yù)備犯既無(wú)先例也有悖常情，于是本案的處理便陷入困境。
但上述分析思路，事實(shí)上暗含著一種將各個(gè)行為人的行為分離開來(lái)孤立看待的認(rèn)識(shí)偏差——十分類似于德日刑法理論在分析初始便將正犯（實(shí)行犯）與共犯（幫助犯）嚴(yán)格區(qū)別、各相評(píng)價(jià)的做法。而在中國(guó)既往的刑法理論框架下，在共同犯罪的定罪方面是并不需要過(guò)多考慮實(shí)行行為與幫助行為之區(qū)別的；定罪的視野下始終關(guān)注的要點(diǎn)是只存在“一個(gè)”須作罪質(zhì)評(píng)價(jià)的行為，而該行為是由數(shù)人的不同動(dòng)作集合而成（單獨(dú)犯罪中的一個(gè)行為是由一個(gè)的數(shù)動(dòng)作集合而成）；對(duì)一個(gè)共同行為中任一個(gè)行為人的動(dòng)作加以分離單獨(dú)認(rèn)識(shí)，在刑法對(duì)共同犯罪的評(píng)價(jià)上都是不完整以致會(huì)出現(xiàn)定性偏差的。而我國(guó)刑法對(duì)主犯和從犯的區(qū)分意義，主要在于量刑，即根據(jù)不同行為人在一個(gè)共同行為中的不同作用而分別從嚴(yán)或者從寬處罰（主犯從嚴(yán)、從犯從寬）。
在本案中，對(duì)余、丁、吳三人各自的行為不應(yīng)各相分離分別評(píng)價(jià)，而應(yīng)視為相互聯(lián)系、互相制約的“一個(gè)”完整行為。該一個(gè)刑法意義上的整體行為至少已經(jīng)侵犯了三十萬(wàn)元公共財(cái)物的法益，三人均應(yīng)對(duì)三十萬(wàn)元公共財(cái)物的愛損承擔(dān)刑事責(zé)任；至于對(duì)三十萬(wàn)元的公款各行為人是否得到、由誰(shuí)得到、如何具體分贓，并不屬于定罪時(shí)必須考慮的要素。刑法設(shè)定貪污罪之目的，只是專門強(qiáng)調(diào)對(duì)公共財(cái)物法益的保護(hù)（法益是否受損）以及對(duì)侵犯該法益之行為的打擊；在共同犯罪中關(guān)心的是各個(gè)行為人的行為對(duì)法益的受損是否起了作用、起多大的作用，至于各個(gè)行為之間是否分贓、如何分贓，并不屬于法律需要特別關(guān)注的要點(diǎn)（至多作為次要的酌定情節(jié)對(duì)量刑略有影響）。
據(jù)此可以認(rèn)為：余、丁、吳三人的共同行為已經(jīng)構(gòu)成貪污罪，其犯罪數(shù)額為三十萬(wàn)元，屬于犯罪既遂（另外一百七十七萬(wàn)因未前入賬故不能認(rèn)定）。余某在共同犯罪中起了主要作用為主犯，應(yīng)當(dāng)從重處罰；丁某在共同犯罪中起了“次要或者輔助作用”為從犯，應(yīng)當(dāng)從輕、減輕或者免除處罰；吳某在共同犯罪中也起一定的輔助作用亦為從犯，鑒于其情節(jié)較為輕微，具體量刑上應(yīng)當(dāng)減輕或者免除處罰。
評(píng)析：此案比較簡(jiǎn)單，贊同專家組的意見。至此，書中十個(gè)案例已全部評(píng)析完畢，這里稍作總結(jié)。筆者以事實(shí)和法條為衡量標(biāo)準(zhǔn)，十個(gè)案例中僅有三個(gè)（截留股票牟利案、盜回被扣押汽車案、余某等三人共同貪污案）既符合事實(shí)，又符合法律規(guī)定，其他七個(gè)案例要么不符合事實(shí)，要么不符合法律，因而屬于定性錯(cuò)誤的案件。產(chǎn)生錯(cuò)誤的原因主要有二個(gè)：一是對(duì)于案件所發(fā)生領(lǐng)域中的相關(guān)知識(shí)不了解，導(dǎo)致對(duì)案件事實(shí)認(rèn)識(shí)出現(xiàn)偏差；二是因刑法解釋學(xué)過(guò)度發(fā)展，犯罪圈被人為地被擴(kuò)大化。經(jīng)過(guò)比對(duì)，大家會(huì)發(fā)現(xiàn)傳統(tǒng)的定性思維模式，也就是三段論，操作時(shí)容易出現(xiàn)偏差導(dǎo)致定性錯(cuò)誤。要注意的是，在三段論語(yǔ)境下，即使是錯(cuò)誤的觀點(diǎn)，形式上也能夠做到“言之鑿鑿”的。因此，三段論有時(shí)如同迷魂湯，讓人無(wú)法自我反省。為了提高辦案效率與質(zhì)量，定性思維模式從傳統(tǒng)的三段論過(guò)渡到直接定性，是正確的選擇。
所謂犯罪論體系，不管是雙層次，三階層，還是四要件，都是將案件事實(shí)與法條進(jìn)行匹配的工具。法條具有主客觀相統(tǒng)一的屬性，犯罪論體系的內(nèi)核必然要與法條屬性相適應(yīng)才能匹配。三大犯罪論體系，只是形式上有所不同，本質(zhì)上都是主客觀相統(tǒng)一原則的展開。四要件理論的確存在一些問(wèn)題，執(zhí)行中也存在一些問(wèn)題，但是這些問(wèn)題都是可以克服的。因此，主張用三階層取代四要件的觀點(diǎn)是荒謬的。然而，我國(guó)刑法學(xué)界持這種觀點(diǎn)的人為數(shù)不少，已經(jīng)形成氣候了。這是值得注意的動(dòng)向。
我國(guó)刑法學(xué)理論缺乏犯罪圈概念，直接造成大家都沒(méi)有犯罪圈觀念。刑法解釋的空間沒(méi)有限制，許多違法行為被納入犯罪圈中。因此，在執(zhí)法過(guò)程中處理案件經(jīng)常發(fā)生偏差是意料之中的。不時(shí)有媒體披露處理不當(dāng)?shù)陌讣�，引起軒然大波，招�?lái)廣泛質(zhì)疑之聲，影響司法權(quán)威。另外，我國(guó)四要件體系的入罪出罪機(jī)制是合體同一的，在操作中如果沒(méi)有犯罪圈概念，案件事實(shí)是否符合構(gòu)成要件就沒(méi)有標(biāo)準(zhǔn)可循，一旦對(duì)案件事實(shí)作了入罪考慮，往往就很難反省再作出罪考慮了。這樣一來(lái)，凡是能夠挨得上邊的案件事實(shí)，就比較容易作入罪考慮，從而出現(xiàn)執(zhí)法偏差。解決的辦法很簡(jiǎn)單，那就是樹立犯罪圈概念，將案件事實(shí)與典型犯罪行為構(gòu)成要件進(jìn)行比較，再與合法行為進(jìn)行比較，控辯雙方發(fā)表各自的意見和理由，由法官作出是否符合入罪標(biāo)準(zhǔn)的裁決。過(guò)去只要宏觀上大體符合四要件就構(gòu)成犯罪了，今后在宏觀的基礎(chǔ)上，還要從微觀上進(jìn)一步要求精細(xì)符合四要件才能夠成立犯罪。通過(guò)引入犯罪圈概念和進(jìn)行比較，嚴(yán)格把握四個(gè)要件入罪的規(guī)格標(biāo)準(zhǔn)，那么許多為刑法學(xué)家所詬病的四要件應(yīng)用中存在的問(wèn)題將迎刃而解。而且，四要件甚至比三階層或者雙層次更能夠發(fā)揮人權(quán)保障功能，主要體現(xiàn)在四要件語(yǔ)境中被告人無(wú)須舉證，只要提出構(gòu)成要件符合性審查的要求，控方就必須證明案件事實(shí)符合犯罪構(gòu)成要件之規(guī)格標(biāo)準(zhǔn)。在原四要件的基礎(chǔ)上，對(duì)應(yīng)用過(guò)程稍作調(diào)整，就可以達(dá)到三階層或者雙層次同樣的人權(quán)保障之功效。
直接定性法是建立在四要件基礎(chǔ)上的定性思維模式，以案件事實(shí)為大前提，法律規(guī)范為小前提，直接從案件事實(shí)中歸納提取小前提，提取成功就按小前提定性。這種方法小前提是不變的，大前提強(qiáng)調(diào)案件事實(shí)清楚。與大前提案件事實(shí)清楚相適應(yīng)的，要求辦案人員知識(shí)面一定要寬廣，各行各業(yè)中的相關(guān)常識(shí)務(wù)必掌握了解，這些是準(zhǔn)確定性必不可少的知識(shí)儲(chǔ)備。這種方法更加簡(jiǎn)單易學(xué)，主要是通過(guò)閱讀大量案例分析來(lái)積累經(jīng)驗(yàn)和靈感。遇到疑難事案，只要把目光集中在案件事實(shí)上，大腦將對(duì)要件事實(shí)自動(dòng)排列組合，從而迅速準(zhǔn)確定性。案件事實(shí)與法條匹配的過(guò)程通常瞬間自動(dòng)完成，即使遇到棘手難辦的案件，準(zhǔn)確定性耗時(shí)最多以小時(shí)計(jì)。直接定性法是在解決定性之后再考慮釋法說(shuō)理的，這樣做往往具有針對(duì)性，可詳可略，更有說(shuō)服力。
在直接定性法的視野中，案件爭(zhēng)論不休是不能容忍的。直接定性法要求知其然，還要知其所以然。一個(gè)案件要么無(wú)罪，要么只與一個(gè)法條規(guī)范最相吻合。我們要相信立法者和法學(xué)家的智慧，只要案件事實(shí)認(rèn)識(shí)沒(méi)有問(wèn)題，對(duì)法律規(guī)范的理解沒(méi)有突破罪刑法定原則，那么結(jié)論必定是唯一正確的。同一起案件，絕對(duì)不允許既可以這樣定性，也可以那樣定性的情形發(fā)生。產(chǎn)生意見分歧時(shí)，對(duì)為什么對(duì)，錯(cuò)為什么錯(cuò)，都要清清楚楚，明明白白。做不到這一點(diǎn)，就意味著自身的知識(shí)面存在缺陷，不能完美地處理所面對(duì)的案件，自己所持的意見就有可能出現(xiàn)錯(cuò)誤。
最后，十個(gè)案例評(píng)析比較之后可以得出結(jié)論：實(shí)務(wù)人員要求知識(shí)廣，刑法學(xué)人要求知識(shí)深，兩者差異巨大，注定了刑法學(xué)人一般是做不好實(shí)務(wù)的。實(shí)務(wù)人員以為熟讀教科書就能辦好實(shí)務(wù)，也是不切合實(shí)際的想法。無(wú)論是知識(shí)面，還是思維模式，實(shí)務(wù)部門客觀上要求不能以刑法學(xué)人為榜樣。筆者認(rèn)為，弄清楚實(shí)務(wù)人員的知識(shí)要求，如果不以成為刑法學(xué)人為目標(biāo)，那么實(shí)務(wù)人員的成長(zhǎng)進(jìn)步會(huì)顯著加快，大大地縮短培養(yǎng)的周期。所以，拋棄刑法教科書勢(shì)在必行，全身心投入到辦案和案例研習(xí)中去，這是一條“短平快”的成長(zhǎng)之路，最多十年時(shí)間你的實(shí)務(wù)水平，將遠(yuǎn)超國(guó)內(nèi)最有名的刑法學(xué)人。
作者單位：城步苗族自治縣人民檢察院 肖佑良
