[ 肖佑良 ]——(2016-3-4) / 已閱7991次
關于《刑事審判參考》第1043號案例的商榷意見
案情：2005年11月，被告人王丹、沈瑋婷在廣東省深圳市成立了金海岸公司，主要從事電視節(jié)目制作及電視臺廣告時段買賣業(yè)務。王丹在經(jīng)營管理金海岸公司過程中，發(fā)現(xiàn)銷售炒股軟件并為股民提供有償股票投資咨詢可牟取暴利，便產(chǎn)生了開展相關業(yè)務的念頭。2007年10月，王丹以金海岸公司名義開發(fā)了一套“金牛王智能決策選股軟件”（以下簡稱金牛王選股軟件），并辦理了著作權登記，權屬歸公司。2008年4月15日，王丹、沈瑋婷出資50萬元在深圳注冊成立了金牛王公司，王丹擔任法定代表人、總經(jīng)理。金牛王公司成立后，在未獲得中國證監(jiān)會批準，不具備經(jīng)營證券業(yè)務資質的情況下，王丹、沈瑋婷等人以銷售金牛王炒股軟件為名，非法從事證券咨詢業(yè)務，非法經(jīng)營額共計4526546.20元。
因金牛王公司管理混亂，盈利不多，被告人王丹決定逐步停止該公司營業(yè)并到湖南省另立公司繼續(xù)開展相關業(yè)務。2008年10月，王丹找人墊資200萬元，注冊成立了智盈公司。2009年3月，王丹又找人墊資200萬元以陳某某（系沈瑋婷同母異父之兄）、沈慧某（沈瑋婷之兄）的名義注冊成立了金誠公司。2008年8月至2009年6月，王丹聘請若干人員為證券分析師進行股票分析，并以銷售金牛王選股軟件為名，在未取得中國證監(jiān)會批準，不具備經(jīng)營證券業(yè)務資質的情況下，開展非法經(jīng)營證券咨詢活動，其中智盈公司非法經(jīng)營額計12898691.55元，金誠公司非法經(jīng)營額計15594887.47元。為順利通過電視臺的資格審查，并掩蓋自己不具備證券投資咨詢資格的真相，王丹等人與有證券投資咨詢資格的湖南金證投資咨詢顧問有限公司、北京禧達豐公司簽訂了所謂的“戰(zhàn)略合作協(xié)議”，以每年支付數(shù)十萬元的高額投資顧問費為條件，將公司選聘的多名股評分析師的從業(yè)資格證書掛靠到這些公司，并借用這些公司的證券咨詢資格證明用于自己股評節(jié)目的資格審查。
分歧意見：該案在處理過程中，對被告人王丹、沈瑋婷的行為是否構成非法經(jīng)營罪，存在兩種意見：
第一種意見認為，我國刑法第二百二十五條第三項規(guī)定了未經(jīng)國家有關主管部門批準非法經(jīng)營證券業(yè)務屬非法經(jīng)營，但并未明確指出證券業(yè)務是否包括證券咨詢業(yè)務，因此，根據(jù)法無明文規(guī)定不為罪的刑法基本原則，被告人王丹等人的行為沒有違反刑法禁止性規(guī)定，不構成非法經(jīng)營罪。
第二種意見認為，我國刑法第二百二十五條第三項規(guī)定的證券業(yè)務的具體內(nèi)容包括證券咨詢業(yè)務。根據(jù)證券法第一百二十二條的規(guī)定，設立證券公司，必須經(jīng)國務院證券監(jiān)督管理機構審查批準。證券法第一百二十五條另規(guī)定，經(jīng)國務院證券監(jiān)督管理機構批準，證券公司可以經(jīng)營證券投資咨詢業(yè)務。本案中，被告人王丹及其公司并未根據(jù)主管部門批準成立證券公司，當然更不可能依據(jù)證券監(jiān)督管理部門的批準合法開展證券咨詢業(yè)務。我國證券法第二百三十一條規(guī)定，對違反證券法構成犯罪的，依法追究刑事責任。本案中王丹和沈瑋婷利用與有經(jīng)營證券咨詢業(yè)務的公司合作的方式，非法經(jīng)營證券咨詢業(yè)務，非法經(jīng)營額近3000萬元，非法經(jīng)營數(shù)額特別巨大，擾亂市場秩序，情節(jié)嚴重，其行為構成非法經(jīng)營罪。
評析：筆者認為本案王丹、沈瑋婷及其公司的行為不構成非法經(jīng)營罪。理由如下：
刑法第三章第八節(jié)擾亂市場秩序罪中第二百二十五條規(guī)定的非法經(jīng)營罪所調(diào)整的范圍，應是對我國國計民生具有重要價值的市場領域中的市場經(jīng)營活動。這些市場領域要么對國家或者民生具有很重要的價值（例如：高額利潤的煙草專營專賣），要么是市場經(jīng)濟活動的關鍵領域（例如：證券期貨、金融保險）。我國實行開放的市場經(jīng)濟政策，但是對于市場經(jīng)濟中最重要的市場經(jīng)濟活動仍然實行國家調(diào)控，對此類市場的準入實行限制許可，從嚴管理。這就是非法經(jīng)營罪的立法背景和功能作用之所在。
刑法第二百二十五條第三款的規(guī)定，未經(jīng)國家主管部門批準非法經(jīng)營證券、期貨、保險業(yè)務，或者非法從事資金支付結算業(yè)務，擾亂市場秩序，情節(jié)嚴重的，構成非法經(jīng)營罪。注意，本款規(guī)定中的證券業(yè)務，是特指證券的核心業(yè)務，即證券發(fā)行和經(jīng)紀業(yè)務，不包括證券服務業(yè)務。依據(jù)《證券、期貨投資咨詢管理暫行辦法 》第三十二條“未經(jīng)中國證監(jiān)會許可，擅自從事本辦法第二條規(guī)定的證券、期貨投資咨詢業(yè)務的，由地方證管辦（證監(jiān)會）責令停止，并處沒收違法所得和違法所得等值以下的罰款。”之規(guī)定，并沒有對擅自從事證券投資咨詢業(yè)務的規(guī)定了追究刑事責任，只規(guī)定了行政責任。盡管《中華人民共和國證券法》第二百三十一條規(guī)定了“違反本法規(guī)定，構成犯罪的，依法追究刑事責任。”，但是該條只針對違反證券法構成犯罪的情形，而本案王丹、沈瑋婷的行為不屬于構成犯罪的情形。王丹、沈瑋婷所從事的投資咨詢服務業(yè)務，實際上就是為股民買賣股票出謀劃策，并從中收取咨詢服務費。這種業(yè)務性質對于國計民生而言，顯然談不上什么重要性。雖說國家對從事該行業(yè)有所要求，但只是普通意義上的經(jīng)營資格要求，相當于開店要辦營業(yè)執(zhí)照一樣。因此，證券投資咨詢服務業(yè)務不屬于刑法第二百二十五條規(guī)定中的“證券業(yè)務”，該案《刑事審判參考》中第（一）項裁判理由是不成立的，故王丹、沈瑋婷等人的行為不符合非法經(jīng)營罪的構成要件。
本案非法經(jīng)營金額的計算方法也存在問題。對于這種證券投資咨詢服務業(yè)務，其本身的服務性質決定了其非法經(jīng)營金額應以收取的服務費多少為依據(jù)，而不能以股民聽取咨詢意見所買賣股票的總金額（本案為3000余萬元）為計算依據(jù)。因此，本案裁判中將王丹、沈瑋婷的非法經(jīng)營金額認定為3000余萬元，構成情節(jié)嚴重，屬于事實認定錯誤。
綜上所述，本案王丹、沈瑋婷的非法經(jīng)營行為不屬于非法經(jīng)營罪調(diào)整的范疇，只是普通意義上的非法經(jīng)營行為，僅有行政違法性，不具有刑事違法性，不構成非法經(jīng)營罪。《刑事審判參考》將該案作為參考案例是錯誤的，會對司法實踐產(chǎn)生誤導，這是需要引起注意的。
作者單位：湖南省城步苗族自治縣人民檢察院 肖佑良
