[ 肖佑良 ]——(2016-3-16) / 已閱13938次
四要件體系之浴火重生
內(nèi)容提要：刑法規(guī)范是價(jià)值標(biāo)準(zhǔn)，具有明確的適用范圍（犯罪圈）。主客觀相統(tǒng)一是行為的本質(zhì)屬性，是對(duì)行為主客觀狀態(tài)的描述，不存在主客觀如何統(tǒng)一的問題。所有的犯罪論體系無一不是主客觀相統(tǒng)一原則的展開。三階層、四要件都是定性的工具與方法，無所謂好壞優(yōu)劣。四要件改造成四要件（維度）后，形成了以主客觀相統(tǒng)一為核心的直接定性法。新體系具有易學(xué)易會(huì)、操作簡(jiǎn)便、結(jié)論唯一的優(yōu)勢(shì)，階層體系無法與之抗衡，將在大陸法系中取代三階層的地位，最終與英美法系的雙層次并駕齊驅(qū)，成為全球流行的兩大犯罪論體系。企圖通過案例來證明四要件不如三階層，應(yīng)是我國(guó)德日派刑法學(xué)者幼稚病犯了的癥狀，真相往往是用一個(gè)錯(cuò)誤去證明另一個(gè)錯(cuò)誤。實(shí)踐是檢驗(yàn)真理的唯一標(biāo)準(zhǔn)，凡是三階層能夠解決的問題，四要件（維度）不僅能夠完美解決，而且操作更加簡(jiǎn)便。
關(guān)鍵詞：刑法規(guī)范；價(jià)值標(biāo)準(zhǔn)；犯罪圈；主客觀統(tǒng)一；直接定性；真理標(biāo)準(zhǔn)
一、刑法規(guī)范及適用范圍
刑法規(guī)范是價(jià)值標(biāo)準(zhǔn)。刑法規(guī)范含有事實(shí)和價(jià)值兩種因素，組成一個(gè)相互依賴、不可分割的有機(jī)整體。內(nèi)在實(shí)質(zhì)為事實(shí)與價(jià)值的有機(jī)統(tǒng)一，外在表現(xiàn)形式為主客觀相統(tǒng)一。我國(guó)德日派刑法學(xué)者，一方面承認(rèn)刑法規(guī)范是裁判規(guī)范，另一方面認(rèn)為刑法規(guī)范是中性的、與價(jià)值無涉的純客觀的、記敘性的事實(shí)要件，與規(guī)范意義無關(guān)。這種立場(chǎng)是矛盾的。以法律為準(zhǔn)繩，其中準(zhǔn)繩就是規(guī)范、標(biāo)準(zhǔn)之意。德日派刑法學(xué)者無視現(xiàn)實(shí)，原因無他，承認(rèn)了刑法規(guī)范是價(jià)值標(biāo)準(zhǔn)，意味著三階層體系全面崩潰，沒有立足之地了。一旦承認(rèn)了刑法規(guī)范的價(jià)值標(biāo)準(zhǔn)地位，必然會(huì)得出結(jié)論，刑法規(guī)范是有適用范圍的。任何價(jià)值標(biāo)準(zhǔn)都具有相同的屬性，只有在其適用范圍內(nèi)才是正確的。然而，德日三階層體系中，違法性階層所要排除的事由，即法定的違法阻卻事由和超法規(guī)的違法阻卻事由，都不是刑法規(guī)范這個(gè)價(jià)值標(biāo)準(zhǔn)所適用的范圍，不存在符合刑法規(guī)范該當(dāng)性的問題，違法性階層自然是多余的。有責(zé)性階層也一樣，該當(dāng)性符合了意味著一定有責(zé)。
刑法規(guī)范的適用范圍就是犯罪圈。我國(guó)刑法分則規(guī)范，在立法時(shí)就決定了它所針對(duì)的行為，是同類行為中社會(huì)危害性最突出最典型的行為類型。此乃我國(guó)刑事立法最鮮明的特色（危險(xiǎn)駕駛罪除外）。顯然，刑法規(guī)范不是放之四海而皆準(zhǔn)的，樹立犯罪圈概念，具有十分重要的理論與實(shí)踐意義。刑法分則規(guī)范，通常對(duì)應(yīng)有合法行為。在犯罪圈與合法行為之間，還存在有中間行為。中間行為既具有嚴(yán)重程度的社會(huì)危害性，又具有社會(huì)可以原諒的某種附隨因素，例如期待可能性等。犯罪圈中的行為具有典型性，不會(huì)產(chǎn)生爭(zhēng)議，合法行為也不會(huì)產(chǎn)生爭(zhēng)議，唯有中間行為才是爭(zhēng)議的源泉。任何一種犯罪論體系，只要能夠合理合法地解決好中間行為定性問題，必定是成功的犯罪論體系。無論是三階層還是四要件，對(duì)于犯罪圈中的典型行為與合法行為而言，純屬多余而沒有多少意義的。因?yàn)檫@種情形下，幾乎沒有人會(huì)想到使用三階層或者四要件犯罪論體系的。
刑法規(guī)范是事實(shí)與價(jià)值的有機(jī)統(tǒng)一，具有事實(shí)判斷與價(jià)值判斷如影隨形的特殊屬性。事實(shí)判斷成立了，價(jià)值判斷同時(shí)成立。這種特殊屬性決定了刑法規(guī)范的適用，事實(shí)成立了，違法性和有責(zé)性同時(shí)成立。因此，我國(guó)階層論者所謂的“中國(guó)刑法學(xué)中犯罪構(gòu)成理論將形式判斷和實(shí)質(zhì)判斷同時(shí)進(jìn)行，與思維并不符合，同時(shí)使一次評(píng)價(jià)行為承載的使命過多，出現(xiàn)判斷誤差的可能性也就相應(yīng)增大，司法恣意增強(qiáng)�！敝兴囊碚撝饕^點(diǎn)之一，純屬杞人憂天，是不了解刑法規(guī)范特殊屬性的緣故。
主客觀如何統(tǒng)一的問題是偽命題。主客觀相統(tǒng)一是行為的本質(zhì)屬性，是對(duì)行為主客觀狀態(tài)的描述。生活行為本身就是主客觀統(tǒng)一的客觀存在，其中的主客觀因素具有不可分的屬性，你中有我，我中有你，猶如一片樹葉的正反兩面一樣。陳興良教授等德日派刑法學(xué)者提出了主客觀如何統(tǒng)一的問題，認(rèn)為這是主客觀相統(tǒng)一原則的軟肋，也是贊成論者仍然沒有回答的。事實(shí)是陳興良教授等人犯了認(rèn)識(shí)上的錯(cuò)誤，所謂主觀因素和客觀因素，僅是為了認(rèn)識(shí)生活行為這個(gè)主客觀統(tǒng)一的客觀存在（有機(jī)整體），人為設(shè)定用于觀察行為的兩個(gè)維度，本來就不是獨(dú)立的，而是相互依存、不可分割的一體兩面。因此，根本不存在我國(guó)德日派刑法學(xué)者所提出的主客觀如何統(tǒng)一的問題，所謂的軟肋之說純屬無稽之談。
二、犯罪論體系的內(nèi)核及四要件體系的改進(jìn)
犯罪論體系的內(nèi)核都是主客觀相統(tǒng)一原則。所謂犯罪論體系，無非是一個(gè)在生活事實(shí)與刑法規(guī)范之間架設(shè)橋梁（定性）的工具。而刑法規(guī)范表現(xiàn)形式為主客觀相統(tǒng)一，犯罪論體系自然要與之相適應(yīng)和匹配，才可能完成架設(shè)橋梁（定性）的重任。因此，英美的雙層次，德日的三階層，中俄的四要件等，除了表現(xiàn)形式上有所不同之外，其內(nèi)在實(shí)質(zhì)都是主客觀相統(tǒng)一原則的展開，無一例外。
英美的雙層次，包括犯罪本體要件和責(zé)任充足要件。第一層次的犯罪本體要件，包含有犯罪行為和心態(tài)，就是實(shí)體上的主客觀相統(tǒng)一；第二層次的責(zé)任充足要件，就是指合法抗辯事由，即正當(dāng)化事由或者免責(zé)。雙層次語(yǔ)境下，要成立犯罪，除了應(yīng)當(dāng)具有犯罪本體要件外，還必須排除合法辯護(hù)的可能，即具備責(zé)任充足條件。雙層次對(duì)犯罪的認(rèn)定體現(xiàn)控辯對(duì)抗的過程，非常簡(jiǎn)單實(shí)用。對(duì)于前述中間行為案件，雙層次是通過責(zé)任充足要件來突顯人權(quán)保障的。雖然中間行為案件某種程度上符合犯罪本體要件的，但是辯護(hù)方通過強(qiáng)調(diào)行為人實(shí)施危害行為時(shí)所附隨的為社會(huì)所容忍的因素事實(shí)，主張行為人具有合法事由或者可得寬恕的事由，從而讓行為人免于承擔(dān)刑事責(zé)任。可見，從體系上，雙層次為處理中間行為案件預(yù)留了較大的空間。加之英美有判例制度，為中間行為如何處置樹立標(biāo)桿，有了標(biāo)桿再遇到類似的行為就照此辦理，實(shí)用性很強(qiáng)。
德日的三階層包括該當(dāng)性、違法性和有責(zé)性。該當(dāng)性指行為與個(gè)罪特征相符合的性質(zhì)。該當(dāng)性被認(rèn)為是抽象的、純外在的描述，是客觀且不含有任何價(jià)值評(píng)價(jià)色彩的。違法性是指行為對(duì)刑法所保護(hù)的合法權(quán)益或者整體法秩序的實(shí)質(zhì)侵害性。有責(zé)性指能夠?qū)?shí)施違法行為的行為人進(jìn)行譴責(zé)（非難可能性）。
三個(gè)階層就是認(rèn)定犯罪的三個(gè)維度。其中違法性和有責(zé)性的包容性比較大。因此，處理中間行為案件時(shí)，三階層比傳統(tǒng)四要件具有相對(duì)優(yōu)勢(shì)，辯護(hù)方通過違法性階層和有責(zé)性階層主張被告人的行為具有合法性（正當(dāng)防衛(wèi)、緊急避險(xiǎn)）或者不具有非難可能性（免責(zé)）而出罪。從體系上看，三階層為處理中間行為案件也預(yù)留了足夠大的空間。
三階層“層層遞進(jìn)”的神話。三階層其實(shí)完全是人為設(shè)置的，是把刑法規(guī)范事實(shí)判斷與價(jià)值判斷人為地割裂開來，一分為三（形式該當(dāng)、實(shí)質(zhì)違法、主觀有責(zé)）的結(jié)果。實(shí)際上生活事實(shí)是否該當(dāng)、是否違法和是否有責(zé)這三個(gè)階層的判斷，都是在生活事實(shí)與刑法規(guī)范之間展開的，都是以刑法規(guī)范本身為標(biāo)準(zhǔn)對(duì)生活事實(shí)作出的判斷。離開了刑法規(guī)范本身，三個(gè)階層的判斷無從談起。由此可見，三個(gè)階層的判斷都是建立在同一個(gè)層面上的。另外，三個(gè)階層的順序是可以倒置的，按有責(zé)性、違法性、該當(dāng)性順序進(jìn)行評(píng)價(jià)判斷，結(jié)論是相同的。因此，所謂三階層的“層層遞進(jìn)”不過是子虛烏有的神話，沒有任何事實(shí)依據(jù)，是階層論者陷入癡迷狀態(tài)后產(chǎn)生了幻覺。
三階層內(nèi)核也是主客觀統(tǒng)一的。受康德主觀與客觀相分離思想的影響，自貝林的古典犯罪論體系創(chuàng)立以來的一百多年中，先后經(jīng)歷了新古典犯罪論體系、目的主義犯罪論體系、目的理性犯罪論體系等不斷發(fā)展演變，德國(guó)三階層的犯罪論體系中的構(gòu)成要件理論已歷經(jīng)從貝林所主張的“純客觀事實(shí)性”的構(gòu)成要件體系到構(gòu)成要件體系主觀要素和評(píng)價(jià)要素的復(fù)歸，從而形成主客觀相統(tǒng)一、事實(shí)判斷與價(jià)值判斷并存的完整的構(gòu)成要件理論的發(fā)展歷程，最終又回歸于費(fèi)爾巴哈所主張的主觀與客觀相統(tǒng)一的理論。
中俄四要件體系一直強(qiáng)調(diào)主客觀相統(tǒng)一。我國(guó)刑法通說認(rèn)為，犯罪構(gòu)成是指我國(guó)刑法規(guī)定的，決定某一具體行為的社會(huì)危害性及其程度，而為該行為構(gòu)成犯罪所必需的一切客觀要件和主觀要件的有機(jī)統(tǒng)一。犯罪構(gòu)成有四個(gè)要件，即犯罪客體、犯罪客觀要件、犯罪主體、犯罪主觀要件，其中主客觀要件必須是統(tǒng)一的，犯罪才能成立。四個(gè)要件被認(rèn)為是一種共存關(guān)系，一存俱存，一損俱損，四個(gè)要件全都具備了，才算齊備了犯罪構(gòu)成的要件。有人將這種封閉式、自我完結(jié)式的邏輯結(jié)構(gòu)，稱之為平面“閉合式”的犯罪構(gòu)成體系。然而，這種概括是不符合客觀實(shí)際的。構(gòu)成要件作為主客觀相統(tǒng)一的有機(jī)整體，每個(gè)要件都有其特定的規(guī)格和標(biāo)準(zhǔn)，而且此罪與彼罪的性質(zhì)也各不相同。假如犯罪構(gòu)成是平面閉合結(jié)構(gòu)，就如同一個(gè)平面的四邊形，那么四個(gè)要件之間惟有四個(gè)邊的長(zhǎng)短不同，根本無法體現(xiàn)四要件相互之間規(guī)格標(biāo)準(zhǔn)完全不同的差別，而且此罪與彼罪的性質(zhì)也無從體現(xiàn)差異。顯然，客觀上四要件體系不可能是平面的，只能是立體的才能體現(xiàn)和反映各要件及各罪名之間性質(zhì)上的差異。因此，四要件與三階層一樣，也是觀察認(rèn)定犯罪的維度，三階層是三維度，四要件是四維度，三階層是三維立體閉合式結(jié)構(gòu)，四要件是四維立體閉合式結(jié)構(gòu)，都不是平面閉合式結(jié)構(gòu)。
四要件是觀察認(rèn)定犯罪的四個(gè)維度。在偵查階段，犯罪構(gòu)成要件如同建筑物的四個(gè)面一樣。犯罪案件發(fā)生后，犯罪構(gòu)成要件仿佛被云霧籠罩一樣，偵查人員查明案件事實(shí)猶如在紙上畫畫，犯罪構(gòu)成的四個(gè)面哪個(gè)面最先從云霧中顯露出來，就將哪個(gè)面先畫出來，當(dāng)想方設(shè)法將四個(gè)面都畫齊全之后，犯罪的性質(zhì)最終就確定下來。大多數(shù)情形下，先客觀后主觀，在少數(shù)情形下，先主觀后客觀，實(shí)踐中并沒有固定的順序。在起訴和審判階段，主觀方面和客觀方面，都糅合在各種各樣的證據(jù)材料之中。先看客觀方面的材料，或者先看主觀方面的材料，都是不現(xiàn)實(shí)的。因此，所謂先客觀判斷后主觀判斷，純粹是紙上談兵，沒有任何實(shí)際意義。
四要件理論體系，最大的問題是執(zhí)行中時(shí)出現(xiàn)重大失誤，即忽略了四要件中各個(gè)要件都是有明確規(guī)格標(biāo)準(zhǔn)要求的。這里的規(guī)格標(biāo)準(zhǔn)其實(shí)就是犯罪圈中最典型最突出行為類型所對(duì)應(yīng)的四要件之規(guī)格標(biāo)準(zhǔn)。由于我國(guó)刑法理論中沒有犯罪圈概念，四要件中各要件之規(guī)格標(biāo)準(zhǔn)要求沒有得到足夠重視，結(jié)果四要件體系應(yīng)用時(shí)，本來需要全面考慮各要件之規(guī)格標(biāo)準(zhǔn)要求的復(fù)雜問題，演變成為只考慮各要件是有還是沒有的簡(jiǎn)單問題了。不知不覺中，立體的復(fù)雜問題演變成為平面的簡(jiǎn)單問題了，這就是四要件理論體系招致最多批評(píng)的所謂“平面閉合式”結(jié)構(gòu)、認(rèn)定犯罪如同玩“堆積木”游戲一樣的根源之所在。然而，這不過是執(zhí)行中出現(xiàn)了問題而已，只要樹立犯罪圈概念，強(qiáng)調(diào)各要件之規(guī)格標(biāo)準(zhǔn)要求之后，這個(gè)問題完全是可以克服的。
客體要件修改后將克服傳統(tǒng)四要件理論體系的先天不足。由于中間行為案件主要是行為人實(shí)施行為時(shí)，存在可以為社會(huì)所容忍的附隨因素，使得行為人具有從輕、減輕或者免除處罰的理由。由于傳統(tǒng)四要件無法將這種附隨因素納入四要件體系中進(jìn)行衡量和考察，從而存在先天不足，因此有必要進(jìn)行相應(yīng)的調(diào)整。然而，審視傳統(tǒng)四要件之后發(fā)現(xiàn)，除了客體要件具有包容潛力之外，其他主觀要件、客觀要件和主體要件都無法直接包容這種附隨因素及其對(duì)定性所產(chǎn)生影響。因此，為了恰當(dāng)?shù)靥幚碇虚g行為案件，客觀上有必要對(duì)客體要件之內(nèi)涵進(jìn)行調(diào)整，將犯罪客體改造為綜合衡量行為之社會(huì)危害性大小的要件，或者說綜合衡量法益被侵害程度之大小的要件。也就是說，在客體原有定性的基礎(chǔ)上，修改成為既定性又定量，賦予客體要件重要的綜合評(píng)價(jià)功能。值得一提是，一個(gè)行為之社會(huì)危害性大小，通常情形取決于行為與結(jié)果，此時(shí)客體要件與犯罪對(duì)象存在重合現(xiàn)象，似乎客體要件是多余的。然而，在特殊情形下，行為之社會(huì)危害性大小不僅取決于行為和結(jié)果，還取決于行為時(shí)所附隨的因素。此時(shí)，客體要件之獨(dú)立性和重要性就突顯出來了。所謂客體要件要取消的觀點(diǎn)，不過是一葉遮目的表現(xiàn)�？腕w要件經(jīng)改造后，應(yīng)對(duì)五花八門的中間行為案件，例如癖馬案、洞穴奇案、高尚挪用資金案、非法制造爆炸物開山炸石修路案、大學(xué)生掏鳥案等疑難案例，易如反掌。對(duì)此，后面將會(huì)有詳細(xì)講解�？腕w要件修改后，四要件體系不僅能夠輕松應(yīng)對(duì)中間行為這種疑難事案，而且人人都可以現(xiàn)學(xué)現(xiàn)用，非常簡(jiǎn)單，被告人能自己辯護(hù)，與三階層的復(fù)雜難以把握比起來，四要件將取得壓倒性的優(yōu)勢(shì)。
四要件體系另一個(gè)重要的改進(jìn)是共犯論�？紤]到刑法只規(guī)定了單個(gè)人犯罪（必要的共同犯罪除外）的構(gòu)成要件，僅規(guī)定了共同犯罪的概念。對(duì)于共同犯罪而言，四要件的應(yīng)用需要分兩步進(jìn)行：第一步，四要件中的犯罪主體應(yīng)是將全部共同犯罪參與人視為一個(gè)擬制人，將共同犯罪的實(shí)行行為視為一個(gè)擬制人單獨(dú)實(shí)施的實(shí)行行為，考察共同犯罪行為能否成立。只有第一步犯罪成立了，才能進(jìn)行第二步。第二步考察共同犯罪參與人中的正犯和共犯成立范圍及責(zé)任大小。因此，共同犯罪概念應(yīng)理解為在共同故意基礎(chǔ)上成立的共同犯罪行為。各共同犯罪參與人并不需要都符合犯罪主體要件的規(guī)格標(biāo)準(zhǔn)要求，只要其中有一人符合犯罪主體要件即為已足。不過，參與人必須理解行為的性質(zhì)，凡是能夠形成反對(duì)動(dòng)機(jī)，但是卻超越反對(duì)動(dòng)機(jī)而決意實(shí)施犯罪行為的人，都是共同犯罪行為參與人。共同犯罪主要是在共同故意基礎(chǔ)上成立的。只有共同犯罪行為成立了，才能根據(jù)責(zé)任能力、地位和作用等因素考慮正犯和共犯追責(zé)的范圍。如果行為人不明知行為的性質(zhì)純粹被他人利用，或者只在一定范圍內(nèi)具有共同意識(shí)，那么只能成立間接正犯或者在共同意識(shí)范圍內(nèi)成立共同犯罪。經(jīng)此修改后，四要件理論體系共犯論之缺陷將大為改觀，足以與三階層體系的共犯論相媲美了。
三、直接定性法是大陸法系終極的犯罪論體系
刑法規(guī)范具有事實(shí)判斷與價(jià)值判斷如影隨形的屬性，自然就是違法有責(zé)類型，進(jìn)而在理論上能夠構(gòu)建世界上最簡(jiǎn)便的犯罪論體系，也就是本文將介紹的直接定性法。如果從生活事實(shí)中直接歸納出刑法規(guī)范的構(gòu)成要件事實(shí)，主客觀兩方面與刑法規(guī)范相符合，直接以該刑法規(guī)范對(duì)案件確定性質(zhì)。筆者辦案中先有這種直接定性法的實(shí)踐，然后經(jīng)過體系化的思考總結(jié)出這種定性方法的。
直接定性法的理論基礎(chǔ)是四要件（維度），核心就是主客觀相統(tǒng)一的原則。直接定性法語(yǔ)境中，生活事實(shí)是大前提，刑法規(guī)范是小前提，小前提不變，直接從大前提中歸納提取小前提，提取成功就得出案件的定性。這種方法舍棄傳統(tǒng)三段論的演繹思維模式，選擇直截了當(dāng)?shù)臍w納思維模式，降低了案件定性的難度。直接歸納與間接演繹相比，兩者的思維方向是相反的。事實(shí)證明，遇到疑難案件，在準(zhǔn)確性與效率上，歸納思維遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過演繹思維。換言之，直接定性法將遠(yuǎn)超傳統(tǒng)的三段論定性模式。直接定性法具有兩大突出優(yōu)勢(shì)：一是簡(jiǎn)單易學(xué)，操作方便，二是結(jié)論客觀唯一，很少意見分歧。只要把目光盯住案件事實(shí)，心無旁騖，很快就能夠直接定性。萬(wàn)一意見分歧了，只要回到案件事實(shí)上，很快就能查明分歧的根源。不過，這個(gè)直接定性法要達(dá)到面對(duì)任何疑難案件都能勝似閑庭信步的境界，知識(shí)面要求一定要廣，大量閱讀疑難案例分析（至少3000個(gè)以上），反復(fù)研讀刑法條文及司法解釋，對(duì)刑法規(guī)范要了如指掌。
刑法之美在于簡(jiǎn)單。反復(fù)研讀刑法條文遠(yuǎn)比研讀任何刑法學(xué)者的教材重要。無論是哪位刑法學(xué)者編寫的教科書，都僅有司法考試參考用書的價(jià)值，過了司法考試后務(wù)必堅(jiān)決扔掉。原因是這種刑法學(xué)教科書中有大量的觀點(diǎn)，與我國(guó)的司法實(shí)踐相脫節(jié)，沒有實(shí)務(wù)上的參考價(jià)值。例如，放飛他人的籠中鳥，如果真要判構(gòu)成故意毀壞財(cái)物罪的話，很可能引起公眾憤怒。刑法條文的含義，參考全國(guó)人大法工委的刑法釋義是妥當(dāng)?shù)�。多讀刑法原文具有重要意義，讓人明白刑法打擊的對(duì)象是直接行為，即直接造成法益侵害的行為，刑法規(guī)范中的因果關(guān)系僅限于直接因果關(guān)系。還有，從生活事實(shí)中歸納刑法規(guī)范之實(shí)行行為時(shí)，不得超越一一對(duì)應(yīng)的關(guān)系，絕對(duì)不允許從生活事實(shí)中將自然人多個(gè)相對(duì)獨(dú)立的行為拚湊組合成刑法規(guī)范中“實(shí)行行為”，否則就違反了罪刑法定原則。遺憾的是，許多人包括刑法學(xué)者在內(nèi)，很容易犯拚湊組合“實(shí)行行為”的錯(cuò)誤，導(dǎo)致案件定性莫衷一是的局面時(shí)有發(fā)生。例如，以虛假身份應(yīng)聘司機(jī)后占有單位汽車案。這個(gè)案例在檢察日?qǐng)?bào)公開后，專家學(xué)者召開研討會(huì)，結(jié)果出現(xiàn)三種意見分別是盜竊罪、詐騙罪和職務(wù)侵占罪，誰(shuí)也說服不了誰(shuí)。就這么一個(gè)簡(jiǎn)單案件，參加會(huì)議的學(xué)者意見都是拚湊構(gòu)成要件得出來的，結(jié)果大家表面上都是有“理由”的。要是依靠研討結(jié)果指導(dǎo)實(shí)務(wù)辦案的話，將會(huì)無所適從。實(shí)際上，該案只要不犯拚湊構(gòu)成要件的錯(cuò)誤，唯一成立的就是職務(wù)侵占罪。總之，法條本身，直接行為，直接因果關(guān)系，直接定性法，組成了刑法之美在于簡(jiǎn)單的全部?jī)?nèi)涵。
直接定性法的體系結(jié)構(gòu)。第一步是定位，考慮到疑難案例中，行為人的身體動(dòng)靜舉止，有時(shí)比較多，將直接行為（實(shí)行行為）在生活事實(shí)中定位下來是有必要的。第一步的定位是選擇性的步驟，不需要定位時(shí)可以省略的。第二步是定性，將四要件分成兩組，第一組為主觀方面和客觀方面，第二組是犯罪客體和犯罪主體。通常情況下，只要考慮第一組主客觀相統(tǒng)一就可以定性了，第二組默認(rèn)成立。對(duì)于正當(dāng)防衛(wèi)、緊急避險(xiǎn)的情形，只要行為之主客觀特征符合對(duì)應(yīng)法條的規(guī)定，就直接確定為正當(dāng)防衛(wèi)或者緊急避險(xiǎn)等。當(dāng)行為屬于犯罪圈中的典型行為時(shí)，只要行為之主客觀特征符合相關(guān)刑法分則規(guī)范的規(guī)定，直接按該刑法分則規(guī)范確定案件的性質(zhì)。當(dāng)行為屬于中間行為案件時(shí)，意味著行為的主客觀特征可能無法區(qū)分罪與非罪，例如洞穴奇案，此時(shí)需要將客體要件納入考慮之中，衡量行為人在實(shí)施危害社會(huì)的行為時(shí)所附隨的因素。這些附隨的因素往往是行為人能夠獲得社會(huì)寬恕和容忍的因素。以典型犯罪行為的客體要件作為參照物，比較中間行為的犯罪客體要件之社會(huì)危害性大小或者法益被侵害程度大小。當(dāng)附隨因素較大幅度地削減了行為之社會(huì)危害性大小或者法益被侵害程度大小后，直接認(rèn)定中間行為的犯罪客體要件達(dá)不到成立犯罪的規(guī)格標(biāo)準(zhǔn)之要求而直接出罪。對(duì)于不能出罪而需要入罪的情形，量刑從輕、減輕處罰的幅度要明顯大于犯罪圈內(nèi)的行為，不受減輕處罰只能下調(diào)一個(gè)量刑檔次的限制。當(dāng)遇到多行為組成的疑難案例時(shí)，有必要進(jìn)行第一步定位直接行為，即從案例中尋找直接造成法益侵害的行為或者事件。接著，圍繞著行為人的直接行為之主客觀特征進(jìn)行第二步定性。第二步定性先要考慮是否成立正當(dāng)防衛(wèi)或者緊急避險(xiǎn)，然后考慮是否符合刑法分則規(guī)范。若是中間行為案件，則需要考慮第二步第二組犯罪客體要件是否滿足。犯罪客體作為綜合衡量社會(huì)危害性大小或者法益被侵害程度的構(gòu)成要件，可以為期待可能性理論、阻卻責(zé)任的緊急避險(xiǎn)的理論提供安身立命之所，為刑法學(xué)的發(fā)展預(yù)留廣闊的空間。直接定性法這種以主客觀相統(tǒng)一原則為核心的犯罪論體系，可以根據(jù)案件的實(shí)際情形對(duì)第一步和第二步第二組進(jìn)行簡(jiǎn)化或者保留。由于簡(jiǎn)單案件和疑難案件都納入其中，直接定性法涵蓋了實(shí)務(wù)中遇到的所有案件類型，適用率是100%的水準(zhǔn)。相比之下，三階層體系雖然在日本德國(guó)是通說，然而在日本德國(guó)本土的適用率遠(yuǎn)遠(yuǎn)達(dá)不到30%的水平。因此對(duì)于普遍適用性而言，直接定性法遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過三階層。更重要的是，直接定性還具有簡(jiǎn)單易學(xué)易會(huì)，不容易發(fā)生意見分歧的優(yōu)勢(shì)，更是三階層體系望塵莫及的。本文認(rèn)為三階層體系遲早退出歷史舞臺(tái)，直接定性法將取而代之，成為大陸法系終極的犯罪論體系，最終與英美法系的雙層次體系并駕齊驅(qū)，成為全球最為流行的兩大犯罪論體系。直接定性法與雙層次之間，僅是形式上有所不同，一個(gè)強(qiáng)調(diào)職權(quán)主義，一個(gè)突出當(dāng)事人主義，實(shí)質(zhì)都是主客觀相統(tǒng)一原則的適用。
直接定性法如何釋法說理及保持控辯平衡。有人擔(dān)心直接定性說理不充分，因?yàn)檫@種歸納思維比較簡(jiǎn)便，釋法說理似乎欠缺。但這種擔(dān)心是多余的，因?yàn)榘讣苯佣ㄐ灾�，圍繞需要釋法說理的地方，有針對(duì)性地進(jìn)行，效果會(huì)更好。關(guān)于控辯平衡的問題，直接定性法從制度上要求控方在入罪考慮之前（第二步第一組），對(duì)被告人的行為是否符合正當(dāng)防衛(wèi)、緊急避險(xiǎn)或者意外事件進(jìn)行審查，符合正當(dāng)防衛(wèi)、緊急避險(xiǎn)或者意外事件情形的，直接定性并出罪。辯方也可以提出正當(dāng)防衛(wèi)、緊急避險(xiǎn)或者意外事件的意見，要求司法機(jī)關(guān)予以審查。在入罪考慮之后（第二步第一、二組），控方舉證證明被告人行為符合四要件（維度）規(guī)格標(biāo)準(zhǔn)，辯方既可以積極舉證予以反駁，也可以消極提出四要件（維度）中某個(gè)構(gòu)成要件不符合四要件（維度）之規(guī)格標(biāo)準(zhǔn)，控方必須舉證有力反駁。遇到中間行為案件時(shí)，只有在控方證據(jù)遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過辯方證據(jù)的基礎(chǔ)上，才能作出有罪認(rèn)定，否則只能作出無罪判決。例如大學(xué)生掏鳥案，只有當(dāng)控方所舉被告人明知的證據(jù)遠(yuǎn)超辯方不明知的辯解，才能認(rèn)定被告人成立犯罪。當(dāng)控方舉證不充分或者舉證不能時(shí)，將面臨證據(jù)不足、指控的犯罪不能成立或者無罪的后果。如此一來，四要件（維度）體系下的直接定性法，為辯方提供與三階層同樣廣闊的辯護(hù)空間。因其操作簡(jiǎn)便，可以自行辯護(hù)，甚至比三階層更勝一籌。
四、四要件（維度）體系之實(shí)踐是檢驗(yàn)真理的唯一標(biāo)準(zhǔn)
下面將通過案例分析，來檢驗(yàn)四要件（維度）體系，也就是直接定性法。這些案例是階層論者用來攻擊傳統(tǒng)四要件體系所常用到的。然而，這些案例的真相，要么是階層論者自己犯了錯(cuò)誤，要么是利用了他人所犯的錯(cuò)誤，用一個(gè)錯(cuò)誤來證明另一個(gè)錯(cuò)誤——即四要件體系存在“缺陷”，進(jìn)而主張以三階層取代四要件。筆者認(rèn)為，三階層四要件都是定性的方法與工具，沒有優(yōu)劣好壞之分，而且方法與工具是可以改進(jìn)的。這就意味著，三階層能夠解決的，四要件同樣能夠解決。四要件改造為四要件（維度）后，無論在理論層面，還是在實(shí)務(wù)層面，所有攻擊四要件存在缺陷的理由和事實(shí)，全部都是經(jīng)不起推敲的，甚至不值一駁。通過案例來證明四要件不如三階層的做法，是幼稚病犯了的癥狀。因?yàn)闊o論使用何種犯罪論體系，都是方法與工具的應(yīng)用，不可能改變案例的性質(zhì)。
（一）、邵建國(guó)誘發(fā)并幫助其妻自殺案
案情：1990年4月30日，邵建國(guó)與本所部分干警及聯(lián)防隊(duì)員沈某某（女），應(yīng)邀到蘇某某家喝酒。喝酒后幾個(gè)人一起在返回派出所途中，與邵建國(guó)的妻子王彩相遇。王彩原來就懷疑邵建國(guó)與沈某某關(guān)系曖昧，看到邵與沈又在一起，更加懷疑邵、沈的關(guān)系不正常，便負(fù)氣回家。當(dāng)晚7時(shí)許，邵建國(guó)與王彩在家中為此事爭(zhēng)吵不休。爭(zhēng)吵中邵建國(guó)說：“我不愿意見到你。”王彩說：“你不愿見我，我也不想活了，我死就是你把我逼死的�！鄙壅f：“你不想活了，我也不想活了，我們兩個(gè)一起死。”邵把自己佩帶的“五四”式手機(jī)從槍套里取出，表示要與王彩一起自殺。王彩情緒激動(dòng)地說：“要死就我死，你別死，我不想讓兒子沒爹沒有媽�！蓖醪蕛纱紊锨芭c邵奪槍沒有奪到手，邵即持槍進(jìn)入臥室。王彩跟著進(jìn)去說：“要死我先死�！鄙壅f：“我不會(huì)讓你先死的，要死一塊死，你有什么要說的，給你們家寫個(gè)話。”王彩便去寫遺書，邵在王快寫完時(shí)自己也寫了遺書。隨后，王對(duì)邵說：“你把槍給我，我先打，我死后你再打�！鄙蹚臉屘咨先∠乱活w子彈上了膛，使手機(jī)處于一觸即發(fā)的狀態(tài)。王彩見此情景，便從邵手中奪槍。在誰(shuí)也不肯松手的情況下，邵建國(guó)把槍放在地上用腳踩住。此時(shí)，王彩提出和邵一起上床躺一會(huì)，邵表示同意，但沒有把地上的槍揀起。邵躺在床里邊，王躺在床外邊，兩人又爭(zhēng)執(zhí)了一會(huì)。大約晚10時(shí)許，王彩起身說要下床做飯，并說：“要死也不能當(dāng)餓死鬼。”邵建國(guó)坐起來雙手扳住王彩的雙肩，不讓王彩揀槍。王說把槍揀起來交給邵，邵便放開雙手讓王去揀槍。王彩揀起槍后，即對(duì)準(zhǔn)自己的胸部擊發(fā)。邵見王開槍自擊后，發(fā)現(xiàn)王胸前有一黑洞，立即喊后院鄰居賈某某等人前來查看，同時(shí)將槍中的彈殼退出，把槍裝入身上的槍套。王彩被送到醫(yī)院，經(jīng)檢查已經(jīng)死亡。經(jīng)法醫(yī)尸檢、偵查實(shí)驗(yàn)和復(fù)核鑒定，王彩系槍彈近距離射擊胸部，穿破右心室，導(dǎo)致急性失血性休克死亡，屬于自己持槍擊發(fā)而死。
該案銀川市人民檢察院以被告人邵建國(guó)犯故意殺人罪向銀川市中級(jí)人民法院提起公訴，法院經(jīng)審理后以故意殺人罪判處被告人邵建國(guó)有期徒刑七年。邵建國(guó)不服判決，其上訴理由：“主觀上沒有誘發(fā)王彩自殺的故意，客觀上沒有幫助王彩自殺的行為�！�
二審法院認(rèn)為，上訴人邵建國(guó)在與其妻王彩爭(zhēng)吵的過程中，不是緩解夫妻糾紛，而是以“一起死”、“給家里寫個(gè)話”、掏出手槍等言詞舉動(dòng)激怒對(duì)方，在王彩具有明顯輕生念頭的情況下，邵建國(guó)又將子彈上膛，使手槍處于一觸即發(fā)的狀態(tài)，為王彩的自殺起了誘發(fā)和幫助作用。邵建國(guó)明知自己的行為可能發(fā)生王彩自殺的結(jié)果，但他對(duì)這種結(jié)果持放任態(tài)度，以致發(fā)生了王彩持槍自殺身亡的嚴(yán)重后果。邵建國(guó)誘發(fā)、幫助王彩自殺的行為，已構(gòu)成故意殺人罪。原審判決事實(shí)清楚，證據(jù)確實(shí)、充分，量刑適當(dāng)，審判程序合法，裁定駁回上訴，維持原判。
用直接定性法分析判斷過程如下：
第一步，尋找直接造成法益受損的行為或事件——本案是被害人開槍自殺行為。
第二步，以王彩開槍自殺這個(gè)行為為中心，從主客觀方面分析邵建國(guó)的實(shí)時(shí)行為特征。這里務(wù)必注意：本案邵建國(guó)夫妻雙方爭(zhēng)吵時(shí)間較長(zhǎng)，夫妻倆都存在多個(gè)行為。考察邵建國(guó)的行為是否成立犯罪，只有王彩開槍自殺前后較短時(shí)間段內(nèi)邵建國(guó)的行為才具有評(píng)價(jià)意義。絕對(duì)不允許籠統(tǒng)地把整個(gè)吵架過程中的行為組合起來，形成一個(gè)“邵建國(guó)誘發(fā)并幫助其妻自殺的行為”來，否則就是違反罪刑法定原則了。在王彩實(shí)施開槍自殺這個(gè)行為之前，邵建國(guó)是阻止王彩撿槍自殺的。王彩曾有從邵建國(guó)手中奪槍的動(dòng)作，但邵建國(guó)并沒有讓王彩得逞，這充分說明了邵建國(guó)并不真正希望王彩自殺。在誰(shuí)也不肯松手的情況下，邵建國(guó)把槍踩在地上是相對(duì)安全的，兩人搶一把已經(jīng)上膛的手槍比較危險(xiǎn)。然后，王彩提出兩人一起上床休息，邵同意了。到了晚上十時(shí)許，王彩起身說要下床做飯，并說：“要死也不能當(dāng)餓死鬼”。邵建國(guó)并沒有放松警惕，而是坐起來雙手扳住王彩的雙肩，不讓王撿槍。王又騙邵說把槍撿起來交給他。此時(shí)，雙方吵架已經(jīng)冷靜了一段時(shí)間，邵建國(guó)又聽王彩說要死也不能當(dāng)餓死鬼的話，有理由相信王彩已經(jīng)放棄了自殺的念頭。在這種情形下，邵建國(guó)才同意王彩去撿槍交給自己的。因此，邵建國(guó)的實(shí)時(shí)行為中，既無誘發(fā)王彩自殺的行為，也無幫助王彩自殺的行為，無法歸納提取邵建國(guó)成立故意殺人罪的主客觀要件，確定不構(gòu)成故意殺人罪。
邵建國(guó)說過一些火上澆油的氣頭話，例如：要死一起死，給家留個(gè)話等，還實(shí)施了從槍套中取出手槍，將子彈上膛的行為。實(shí)事求是地講，這些都是邵建國(guó)針對(duì)王彩自殺吵鬧的無理言行，毫不示弱的強(qiáng)硬表現(xiàn)，并非是真心企圖誘導(dǎo)或者幫助王彩自殺的行為。邵建國(guó)將槍支上膛的意氣之舉，客觀上是被王彩利用了。王彩欺騙了邵建國(guó)，取得槍支后隨即開槍自殺，這事無法預(yù)料且來不及阻止。王彩開槍自殺，邵建國(guó)既無故意也無過失，只成立意外事件。
該案司法機(jī)關(guān)都犯了同樣的錯(cuò)誤，即故意殺人罪的構(gòu)成要件，都不是從一個(gè)行為中提取的，而是從二個(gè)以上的行為分別提取主觀要件和客觀要件拚湊起來的，違反了刑法意義上的故意殺人行為只能是一個(gè)行為，不是二個(gè)以上行為的組合（罪刑法定原則應(yīng)有之義）。
陳興良教授認(rèn)為該案使用三階層不構(gòu)成犯罪，使用四要件成立故意殺人罪。筆者認(rèn)為使用不同定罪方法能夠改變案件性質(zhì)，是不可想像的，問題嚴(yán)重。陳教授關(guān)于邵建國(guó)“誘發(fā)、幫助自殺的行為”不具有該當(dāng)性而無罪的觀點(diǎn)，既不符合案件事實(shí)，也不符合罪刑法定原則。所謂的“誘發(fā)、幫助自殺行為”其實(shí)是從整個(gè)案件事實(shí)中拚湊出來的，無論是“誘發(fā)行為”，還是“幫助行為”，都沒有直接造成法益被侵害，故不具有刑法評(píng)價(jià)意義。王彩自殺時(shí)，邵建國(guó)的實(shí)時(shí)行為既沒有誘發(fā)其妻自殺的行為，也沒有幫助其妻自殺的行為，邵建國(guó)一直在阻止其妻自殺。這種情形無論使用何種犯罪論系邵建國(guó)的行為都是無罪的�？梢�，陳教授犯了拚湊“實(shí)行行為”的錯(cuò)誤，因而出現(xiàn)使用不同的犯罪論體系結(jié)果不一樣的奇怪現(xiàn)象。陳教授以此案例抨擊四要件不如三階層，自然是經(jīng)不起推敲的，實(shí)質(zhì)就是用自己的一個(gè)錯(cuò)誤證明另一個(gè)錯(cuò)誤。除此之外，陳教授還經(jīng)常提到兩個(gè)案例，一是以虛假身份應(yīng)聘司機(jī)開走單位汽車案，二是弟弟利用民航飛機(jī)失事殺死哥哥案。陳教授認(rèn)為兩起案件四要件定性罪名重，三階層定性罪名輕，以此證明四要件不如三階層。然而，事實(shí)的真相與前述案例一樣，同樣是陳教授自己犯了錯(cuò)誤進(jìn)而產(chǎn)生錯(cuò)覺而己。
（二）、醉酒后伙同他人盜竊自家摩托車案
案情：甲大擺宴席賀兒滿月，同事紛紛前來捧場(chǎng)，觥籌交錯(cuò)至深夜方散。甲大醉，送同事丙出門。丙發(fā)現(xiàn)自己的摩托車不見了，到處找也沒有找到。此時(shí)甲見旁邊另有幾輛摩托車即回家拿來扳手、榔頭等工具。甲叫丙給他遞送工具，將其中一輛摩托車的車鎖撬開，然后將此車交給了丙，叫他騎走。第二天，甲的弟弟乙發(fā)現(xiàn)甲的摩托車（價(jià)值二萬(wàn)元）丟失了，遂向公安機(jī)關(guān)報(bào)案。經(jīng)查，甲的摩托車被甲、丙前夜“盜走”。對(duì)丙如何處理？
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