[ 蘇建召 ]——(2016-6-21) / 已閱11716次
逮捕條件的立法缺陷與完善
蘇建召
刑事訴訟法的規(guī)定逮捕有三個(gè)基本要件，同時(shí)規(guī)定了徑行逮捕的三種情形。此種立法狀況較之以前有了較大進(jìn)步。筆者認(rèn)為，逮捕的刑罰要件、社會(huì)危險(xiǎn)性要件和徑行逮捕的立法設(shè)計(jì)尚存在明顯缺陷，有進(jìn)一步完善之必要。
一、現(xiàn)行逮捕刑罰要件存在立法缺陷
逮捕的三個(gè)基本要件包括：1、證據(jù)要件，要求有證據(jù)證明有犯罪事實(shí)；2、刑罰（或罪行）要件，要求行為人所犯罪罪行可能判處徒刑以上刑罰；3、社會(huì)危險(xiǎn)性要件，要求采取取保候?qū)徤胁蛔阋苑乐拱l(fā)生社會(huì)危險(xiǎn)性。前兩個(gè)要件為充分要件，后一個(gè)為必要要件。其中，刑罰要件存在如下問(wèn)題。
（一）逮捕的刑罰要件設(shè)計(jì)與刑法的緩刑制度相脫節(jié)。
從立法設(shè)計(jì)看，逮捕的基本價(jià)值在于保障刑事訴訟的順利進(jìn)行。與英美法系逮捕與審前羈押相分離制度不同，我國(guó)逮捕的直接后果就是審前羈押。這就要求逮捕和審前羈押應(yīng)以保障訴訟為前提。對(duì)于不適用逮捕和羈押即可保障訴訟的，可以適用取保候?qū)彙⒈O(jiān)視居住等其他強(qiáng)制措施，以最大限度保護(hù)基本人權(quán)。由于刑罰的輕重既反映犯罪嫌疑人、被告人的主觀惡性，也與其逃避或妨礙訴訟的發(fā)生概率成正相關(guān)關(guān)系，故逮捕和審前羈押應(yīng)當(dāng)遵循比例原則。有無(wú)逮捕和羈押的必要應(yīng)與所追究犯罪行為的嚴(yán)重程度相適應(yīng)。這就是逮捕刑罰要件存在的客觀原因。
我國(guó)刑罰中的主刑實(shí)行的是實(shí)刑與緩刑相結(jié)合的刑罰模式。實(shí)刑，是指必須無(wú)條件交付執(zhí)行法院判決的刑罰。緩刑則是指有條件地不執(zhí)行法院判決的刑罰。即根據(jù)被判處刑罰的犯罪情節(jié)和悔罪表現(xiàn)，規(guī)定一定的考驗(yàn)期，暫緩刑罰的執(zhí)行。如在考驗(yàn)期內(nèi)滿(mǎn)足一定的條件，原判刑罰將不再執(zhí)行的一種制度。
在單一實(shí)刑條件下，按照現(xiàn)行刑罰要件適用逮捕措施與預(yù)期刑罰之間基本符合比例原則。因?yàn)橥叫桃陨闲塘P顯然在比管制、拘役的刑罰要重�；诖�，把“徒刑以上刑罰”作為逮捕的刑罰要件，既為重罪案件的訴訟活動(dòng)提供了可靠保障，也把可能判處較輕刑罰的犯罪擋在了審前羈押的大門(mén)之外，有效防范了審前羈押手段的濫用。
但在實(shí)刑與緩刑并存的條件下，依照現(xiàn)行刑罰要件適用逮捕措施可能出現(xiàn)比例失衡問(wèn)題。因?yàn)椋诖藯l件下，刑期長(zhǎng)短并不能完全體現(xiàn)實(shí)際執(zhí)行刑罰的輕重。
現(xiàn)試以拘役實(shí)刑與徒刑緩刑作一比較。二者是以剝奪人的基本權(quán)利之一的自由為主要內(nèi)容的刑罰，受刑者必須在一定的期限和設(shè)施內(nèi)接受監(jiān)禁。比如，判處六個(gè)月拘役實(shí)刑與判處一年徒刑緩刑二年相比。處六個(gè)月拘役實(shí)刑的犯罪分子必須被實(shí)實(shí)在在地監(jiān)禁六個(gè)月。而判處一年徒刑緩刑二年的犯罪分子只要遵守相關(guān)規(guī)定，經(jīng)過(guò)二年的考驗(yàn)期后就可以不再執(zhí)行一年的監(jiān)禁。除非其審前羈押的時(shí)間達(dá)到六個(gè)月才能與前者的刑罰達(dá)到基本平衡。否則，前者實(shí)際執(zhí)行的刑罰就較后者要重。
刑罰同為徒刑適用緩刑與否的區(qū)別更為明顯。如處一年有期徒刑的實(shí)刑與緩刑相比，前者顯然重于后者。甚至較短刑期徒刑實(shí)刑（如一年徒刑）可能比較長(zhǎng)刑期徒刑緩刑（如二年徒刑緩刑三年）要重。因?yàn)�，徒刑�?shí)刑必須實(shí)際交付執(zhí)行監(jiān)禁，而徒刑緩刑則是有條件地不交付執(zhí)行監(jiān)禁。
由于現(xiàn)行逮捕的刑罰要件對(duì)實(shí)刑與緩刑不加區(qū)分，實(shí)踐中經(jīng)常出現(xiàn)預(yù)期刑罰較重（如拘役實(shí)刑）的案件無(wú)法適用逮捕措施，而預(yù)期刑罰較輕（如徒刑緩刑）的案件卻可以適用逮捕措施的現(xiàn)象。這種適用結(jié)果有違比例原則。
（二）逮捕刑罰要件的設(shè)計(jì)不能有效保障判處拘役實(shí)刑案件的順利訴訟。
拘役實(shí)刑在刑事訴訟中有其獨(dú)特的適用價(jià)值。數(shù)額較小的盜竊、詐騙、搶奪和情節(jié)較輕的賭博、尋釁滋事、容留吸毒等犯罪在刑事犯罪案件中發(fā)案比例較高。這些犯罪雖然不很?chē)?yán)重，但因缺乏較好的認(rèn)罪、悔罪態(tài)度，或未與被害方達(dá)成和解，不懲治不足以教育和震懾犯罪。這也是拘役實(shí)刑刑罰在司法實(shí)踐中被大量運(yùn)用的主要原因。運(yùn)用適當(dāng)?shù)膹?qiáng)制措施保障拘役實(shí)刑案件的訴訟意義重大。
但依照刑事訴訟法的規(guī)定，只有判處徒刑以上刑罰才能適用逮捕措施，拘役刑被完全排除于逮捕措施之外。拘留期限一到，對(duì)可能被判處拘役的犯罪嫌疑人須無(wú)條件解除羈押，將強(qiáng)制措施變更為取保候?qū)�。而司法�?shí)踐表明，取保候?qū)彶荒苡行ПＵ线@類(lèi)案件的順利訴訟。
首先，繁瑣的取保候?qū)徥掷m(xù)影響辦案效率。根據(jù)《最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、國(guó)家安全部并于取保候?qū)徣舾蓡?wèn)題的規(guī)定》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)《規(guī)定》），公安機(jī)關(guān)取保候?qū)彽陌讣扑推鹪V后，人民檢察院、人民法院受理案件后還要重新辦理取保候?qū)徥掷m(xù)。由于可能判處拘役實(shí)刑案件的事實(shí)簡(jiǎn)單、清楚，訴訟周期通常較短。在較短的辦案時(shí)限內(nèi)公、檢、法三機(jī)關(guān)要交替?zhèn)鲉痉缸锵右扇耍蛞笙右扇颂峁┑谋ＷC人到場(chǎng)，分別辦理取保候?qū)徥掷m(xù)。這樣既增加辦案工作量，又浪費(fèi)辦案時(shí)間。對(duì)于被取保人員和保證人來(lái)說(shuō)，更是一種令人生厭的訴累。
其次，采取取保候?qū)彺胧┎蛔阋苑乐箍赡芘刑幘幸蹖?shí)刑的犯罪嫌疑人、被告人妨害刑事訴訟行為的發(fā)生。一方面，較之國(guó)外相對(duì)完善的審前保釋制度，我國(guó)的取保候?qū)彺胧⿲?duì)于被取保人的約束力度較弱，不能有效保障案件的正常訴訟。法律只規(guī)定了被取保人和保證人應(yīng)當(dāng)遵守的行為規(guī)范，而沒(méi)有規(guī)定由哪個(gè)司法機(jī)關(guān)對(duì)取保候?qū)徠陂g被取保人及保證人的活動(dòng)進(jìn)行考察和監(jiān)督。由于監(jiān)控部門(mén)和手段的缺位，經(jīng)常出現(xiàn)被取保人外出打工或逃跑，保證人不知情或有意隱瞞，司法機(jī)關(guān)也不知情的情形。另一方面，違法成本過(guò)低也不利于約束被取保人遵守規(guī)定。法律并未將嫌疑人或被告人逃避審判或刑罰執(zhí)行的行為入罪，進(jìn)而加重對(duì)其處罰。故實(shí)踐中違反取保候?qū)徧颖軐徟谢蛐塘P執(zhí)行的現(xiàn)象呈高發(fā)態(tài)勢(shì)。違反規(guī)定的后果無(wú)非是沒(méi)收保證金，對(duì)嫌疑人、被告人適用逮捕措施，對(duì)保證人處以行政罰款。而逃避刑事審判和刑罰執(zhí)行，正是妨害刑事訴訟的重要表現(xiàn)。
有人提出，對(duì)于接受審判的取保候?qū)徴呷绻枰刑幘幸垡陨蠈?shí)刑的，法院可以于宣判后直接交付執(zhí)行，不給其逃避接受刑罰執(zhí)行的機(jī)會(huì)。事實(shí)上這是不可能的。因?yàn)�，刑事判決與交付執(zhí)行之間存在時(shí)間空隙，為犯罪嫌疑認(rèn)、被告人逃避刑罰執(zhí)行提供了便利。刑事判決自判決書(shū)自送達(dá)之日起10日內(nèi)并不生效。無(wú)論采用當(dāng)庭宣判還是定期宣判，法院于宣判之日均無(wú)法直接將被告人交付執(zhí)行。對(duì)于一個(gè)剛走出看守所不久的人，當(dāng)他預(yù)感或確知自己將要被二次監(jiān)禁時(shí)，無(wú)疑要承擔(dān)巨大的心理壓力。經(jīng)過(guò)趨利避害的權(quán)衡，他很可能選擇逃避審判或服刑。而判決未生效的十天時(shí)間內(nèi)，他完全可以從容出逃。
再次，對(duì)違反取保候?qū)徴哌m用轉(zhuǎn)化型逮捕既浪費(fèi)了有限的司法資源，也不利于保障人權(quán)。根據(jù)刑事訴訟法第69條第三款、79條第三款的規(guī)定，對(duì)于違反取保候?qū)徱?guī)定情節(jié)嚴(yán)重的，可以適用逮捕措施。這是刑事訴訟法有關(guān)轉(zhuǎn)化型逮捕的規(guī)定。而要適用轉(zhuǎn)化型逮捕，司法機(jī)關(guān)就不得不動(dòng)用更多的人力、物力、財(cái)力去重新追捕緝拿違反取保候?qū)徧优艿姆缸锵右扇�。�?shí)踐中判處拘役實(shí)刑的案件呈高發(fā)態(tài)勢(shì)。在案多人少、司法資源緊張的形勢(shì)下，適用轉(zhuǎn)化型逮捕更加劇了司法機(jī)關(guān)的訴訟負(fù)擔(dān)。對(duì)可能判處拘役的人不適用逮捕的立法初衷是最大限度地保護(hù)人權(quán)。但是，無(wú)論被取保候?qū)彽姆缸锵右扇�、被告人是否接受審判或刑罰執(zhí)行，對(duì)其再度采取羈押措施或?qū)嵤┍O(jiān)禁，他都要承受都承受巨大的心理煎熬。對(duì)其無(wú)疑是一種二次傷害，而這與立法初衷相悖。
(三)逮捕刑罰要件門(mén)檻過(guò)高催生基層司法機(jī)關(guān)違法適用強(qiáng)制措施。
按照刑事訴訟法的規(guī)定，判處有期徒刑以下刑罰的案件均由基層人民法院審理。拘役刑屬于徒刑以下的刑罰，歸基層人民法院審理。由于現(xiàn)行逮捕的刑罰要件不能滿(mǎn)足案件訴訟要求，迫使基層司法機(jī)關(guān)對(duì)于這類(lèi)案件的強(qiáng)制措施“靈活變通”。
譬如危險(xiǎn)駕駛案件。危險(xiǎn)駕駛罪的法定刑罰為六個(gè)月以下拘役，依照刑事訴訟法被完全排除了適用逮捕的空間。打開(kāi)中國(guó)裁判文書(shū)網(wǎng)可以發(fā)現(xiàn)，對(duì)于危險(xiǎn)駕駛案件，全國(guó)各地的訴訟模式不一。但大致可歸納為以下兩類(lèi)：第一類(lèi)是非羈押訴訟模式：要么由公安機(jī)關(guān)直接辦理取保候?qū)徠鹪V至法院；要么拘留后七日內(nèi)羈押并起訴至法院，由法院辦理取保候?qū)�。這種模式適用于審判結(jié)果多為拘役緩刑的案件。第二類(lèi)是羈押訴訟模式：公安機(jī)關(guān)拘留后，要么由檢察院審查批捕或法院決定逮捕；要么拘留后一直羈押至法院訴訟終結(jié)。這種模式多適用于審判結(jié)果為拘役實(shí)刑的案件。
上述模式實(shí)質(zhì)上都是違規(guī)或違法的。其中，沒(méi)有按照訴訟環(huán)節(jié)由不同司法機(jī)關(guān)辦理取保候?qū)徥侵苯舆`反了《規(guī)定》；不符合逮捕條件的案件由檢察院批捕或法院決定逮捕是違直接違反刑事訴訟法的規(guī)定。而繞開(kāi)逮捕措施，拘留后直接羈押至法院訴訟終結(jié)，也是違反法律規(guī)定的“擦邊球”。因?yàn)�，拘留七日的期限不存在再延長(zhǎng)的情形，在七日內(nèi)根本無(wú)法完成偵查、審查起訴、審判并交付執(zhí)行等訴訟任務(wù)。而拘留后一直羈押至法院審判結(jié)束并交付刑罰執(zhí)行，已遠(yuǎn)遠(yuǎn)超出的拘留最長(zhǎng)期限。而依照刑事訴訟法的規(guī)定，拘留期限屆滿(mǎn)又不符合逮捕條件的，必須無(wú)條件變更強(qiáng)制措施。這種所謂的“刑拘直訴”模式實(shí)質(zhì)上也是違法的。
上述強(qiáng)制措施適用亂象不能不令人疑惑：在不斷強(qiáng)化程序法意識(shí)的今天，基層司法機(jī)關(guān)怎能輕易觸碰程序法的紅線呢？筆者認(rèn)為，這其實(shí)是基層司法機(jī)關(guān)的無(wú)奈之舉，與逮捕措施適用門(mén)檻設(shè)置過(guò)高，而取保候?qū)彺胧┑脑V訟保障功能較差存在直接關(guān)聯(lián)。要根治強(qiáng)制措施適用上的亂象，確保既嚴(yán)格規(guī)范司法行為，又有效保障刑事訴訟活動(dòng)的順利進(jìn)行，逮捕條件的立法完善已迫在眉睫。
二、現(xiàn)行逮捕社會(huì)危險(xiǎn)性要件的缺陷
刑事訴訟法第79條的規(guī)定，社會(huì)危險(xiǎn)性是指采取取保候?qū)徤胁蛔阋苑乐拱l(fā)生下列社會(huì)危險(xiǎn)性的：（一）可能實(shí)施新的犯罪的；（二）有危害國(guó)家安全、公共安全或者社會(huì)秩序的現(xiàn)實(shí)危險(xiǎn)的；（三）可能毀滅、偽造證據(jù)，干擾證人作證或者串供的；（四）可能對(duì)被害人、舉報(bào)人、控告人實(shí)施打擊報(bào)復(fù)的；（五）可能自殺或者逃跑的。
從法條列舉的上述五項(xiàng)內(nèi)容可以看出，社會(huì)危險(xiǎn)性可歸納為兩類(lèi)：一是可能實(shí)施新的犯罪，二是可能妨害正常的刑事訴訟活動(dòng)。由于這種可能性存在較大的不確定性，實(shí)踐中難以把握。2001年8月6日《最高人民檢察院、公安部關(guān)于逮捕社會(huì)危險(xiǎn)性條件若干問(wèn)題的規(guī)定》，對(duì)如何認(rèn)定具有“社會(huì)危險(xiǎn)性”作了十條細(xì)化。盡管如此，多年來(lái)的司法實(shí)踐表明，社會(huì)危險(xiǎn)性要件在審查逮捕工作中，始終是一項(xiàng)難以把握的指標(biāo)。畢竟人思維和行為是復(fù)雜的，犯罪嫌疑人是否存在實(shí)施新犯罪或妨害刑事訴訟活動(dòng)正常開(kāi)展的可能性，僅從其過(guò)往或現(xiàn)有表現(xiàn)，難以作出精確判斷。法律把這種捉摸不定的或然性作為審查逮捕的必要要件，著實(shí)給審查逮捕人員出了一道難題。因此，逮捕的這一社會(huì)危險(xiǎn)要件的設(shè)計(jì)存在重大缺陷。
筆者認(rèn)為，逮捕的基本功能是保障刑事訴訟的正常進(jìn)行。因此，逮捕要件的設(shè)計(jì)應(yīng)當(dāng)圍繞保障訴訟這個(gè)中心來(lái)考量。事實(shí)上，把逮捕的刑罰要件修改為“可能判處拘役以上實(shí)刑刑罰的”已經(jīng)解決了現(xiàn)行法律中所謂的“社會(huì)危險(xiǎn)性”問(wèn)題。因?yàn)�，可能判處徒刑以下緩刑刑罰的案件，基本上都是已經(jīng)和解的輕傷害、交通肇事、過(guò)失致人死亡等輕微刑事案件。這些案件的嫌疑人、被告人通常不會(huì)妨害刑事訴訟的正常開(kāi)展，實(shí)施新的犯罪的可能性也微乎其微。而“可能判處拘役以上實(shí)刑刑罰的”的犯罪嫌疑人、被告人，即便是可能判處拘役實(shí)刑這樣較輕的刑罰，通常也是不認(rèn)罪、不悔罪，或沒(méi)有與被害人達(dá)成諒解的。若對(duì)其不羈押，就可能實(shí)施逃跑等就妨害訴訟的行為。對(duì)“可能判處拘役以上實(shí)刑刑罰的”的犯罪嫌疑人、被告人一律適用逮捕措施，既可有效防止其實(shí)施新的犯罪，又可避免其實(shí)施妨害訴訟的行為，從而保障刑事訴訟的順利進(jìn)行。這樣一來(lái)，人民檢察院的審查逮捕人員，在審查逮捕決定時(shí)只需要研究案件的刑罰預(yù)期是否實(shí)刑即可。不會(huì)在發(fā)生“社會(huì)危險(xiǎn)性”的“可能”與否的模糊預(yù)期中反復(fù)糾結(jié)，難以決斷。這種逮捕條件的相對(duì)確定性，有利于案件審查逮捕質(zhì)量和效率的提高。
因此，基于逮捕刑罰要件的修改，社會(huì)危險(xiǎn)性要件已無(wú)存在之必要。
三、徑行逮捕規(guī)定的立法缺陷
徑行逮捕，是指審查逮捕時(shí)，只要具備逮捕的前兩個(gè)要件而無(wú)須考慮逮捕的社會(huì)危險(xiǎn)性要件，直接適用逮捕措施的情形。根據(jù)刑事訴訟法第79條第二款規(guī)定，“對(duì)于有證據(jù)證明犯罪事實(shí)，可能判處十年有期徒刑以上刑罰的，或者有證據(jù)證明犯罪事實(shí)，可能判處徒刑以上刑罰，曾經(jīng)故意犯罪或者身份不明的，應(yīng)當(dāng)予以逮捕。”
筆者認(rèn)為，在徑行逮捕的的三種情形中，第一種情形刑罰期限過(guò)于寬泛，不利于保障刑事訴訟的正常開(kāi)展；第二種情形與訴訟保障缺乏緊密關(guān)聯(lián)；而第三種情形符合訴訟保障的基本要求�，F(xiàn)分述如下：
首先，第一種情形社會(huì)危險(xiǎn)性明顯，理當(dāng)適用逮捕措施。刑罰輕重與社會(huì)危險(xiǎn)性存在正相關(guān)關(guān)系�？赡芘刑幍男塘P越重，犯罪嫌疑人、被告人的社會(huì)危險(xiǎn)性越大。如前所述，判處拘役實(shí)刑的案件嫌疑人、被告人尚且經(jīng)常逃避審判或服刑，存在較大社會(huì)危險(xiǎn)性。而十年以上有期徒刑在徒刑刑種中屬于較重的刑罰，通常只有故意傷害（重傷）、故意殺人、搶劫、強(qiáng)奸、綁架、爆炸以及數(shù)額特別巨大的盜竊、詐騙、搶奪等需要嚴(yán)厲打擊的嚴(yán)重刑事犯罪案件才可能適用。較之拘役實(shí)刑案件而言，其妨害訴訟的危險(xiǎn)性重大，適用逮捕是沒(méi)有疑問(wèn)的。
但是，這一規(guī)定卻隱含了另一層意思，即“可能判處十年以下有期徒刑的案件，只要沒(méi)有社會(huì)危險(xiǎn)性，即可考慮適用非羈押訴訟�！惫P者認(rèn)為，這一規(guī)定值得商榷。理由是：根據(jù)案件情形不同，判處三年以下有期徒刑，依照刑法的規(guī)定，既有可能判處徒刑實(shí)刑，也有可能判處徒刑緩刑。而對(duì)于可能判處三年徒刑以上刑罰的，則完全排除了徒刑緩刑的適用空間，必須判處徒刑實(shí)刑。如前文所述，對(duì)于拘役以上實(shí)刑案件采取非羈押訴訟，不能有效保障訴訟活動(dòng)正常開(kāi)展。按照現(xiàn)有立法設(shè)計(jì)，對(duì)可能判處三年以上十年以下有期徒刑犯罪嫌疑人、被告人適用非羈押訴訟條件過(guò)于寬泛，違反了刑法的比例原則。該設(shè)計(jì)僅注意到了對(duì)嫌疑人、被告人的人權(quán)保護(hù)，而沒(méi)有考慮到司法實(shí)踐中訴訟程序存在的實(shí)際困難，與強(qiáng)制措施訴訟保障的基本價(jià)值相悖。在以審判為中心的司法改革趨勢(shì)下，這種過(guò)分強(qiáng)調(diào)人權(quán)保障而忽視訴訟保障的做法是不可取的。
其次，“曾經(jīng)故意犯罪”并不意味當(dāng)然具有妨害刑事訴訟的現(xiàn)實(shí)危險(xiǎn)。曾經(jīng)故意犯罪的人較之初犯、偶犯可能具有較大主觀惡性。但也并非絕對(duì)的。即使主觀惡性較大，也不意味著曾經(jīng)故意犯罪的嫌疑人、被告人當(dāng)然具有妨害刑事訴訟的現(xiàn)實(shí)危險(xiǎn)。至于有前科或構(gòu)成累犯，也只是量刑情節(jié)而已。這一情形與訴訟保障缺乏緊密關(guān)聯(lián)。
此外，對(duì)于“曾經(jīng)故意犯罪”徑行逮捕，也不符合國(guó)家寬嚴(yán)相濟(jì)的刑事政策的要求。根據(jù)輕緩刑事政策的要求，對(duì)于達(dá)成和解的輕微刑事犯罪案件，可以不起訴或給予較輕的刑事處罰。這類(lèi)犯罪嫌疑人、被告人社會(huì)危險(xiǎn)性通常較小，完全可以采取非羈押訴訟。但把“曾經(jīng)故意犯罪”作為徑行逮捕的情形，就人為阻斷了對(duì)這類(lèi)案件實(shí)行非羈押訴訟的通道。這一規(guī)定不利于和諧社會(huì)的構(gòu)建。如犯罪嫌疑人甲三年前因犯故意傷害（輕傷）罪被判處一年徒刑。此次又因交通肇事致一人死亡。公安機(jī)關(guān)將其拘留后提請(qǐng)逮捕，其親屬已與被害方達(dá)成和解意向。而按照徑行逮捕的規(guī)定，就必須對(duì)甲適用逮捕措施。這樣，當(dāng)事人雙方的刑事和解就可能告吹。
再次，犯罪嫌疑人、被告人身份不明的，確實(shí)存在妨害刑事訴訟的危險(xiǎn)，與訴訟保障存在緊密關(guān)聯(lián)。若對(duì)身份不明的人不予羈押，司法機(jī)關(guān)將無(wú)法控制這類(lèi)嫌疑人的行蹤。由于缺乏基本的身份信息，若解除這類(lèi)人審前羈押，一旦其逃跑，司法機(jī)關(guān)連追逃的機(jī)會(huì)都沒(méi)有。除了適用逮捕，司法機(jī)關(guān)別無(wú)選擇。
因此，筆者認(rèn)為，有關(guān)徑行逮捕的前兩種情形不符合逮捕的訴訟保障功能定位，應(yīng)予取消；第三種情形應(yīng)予保留。
四、逮捕條件的立法完善的可行性
筆者認(rèn)為，基于逮捕條件存在的上述缺陷，建議取消徑行逮捕的規(guī)定； 將逮捕的刑罰要件修改為“可能判處拘役實(shí)刑以上刑罰”，取消社會(huì)危險(xiǎn)性要件和徑行逮捕的前兩種情形的規(guī)定。下面筆者著重闡述一下修改逮捕條件的可行性。
首先，逮捕條件的修改是刑事訴訟的客觀要求。
實(shí)踐中存在對(duì)逮捕價(jià)值認(rèn)識(shí)錯(cuò)位的問(wèn)題。這種錯(cuò)位具有明顯的階段性。79刑法時(shí)期和97刑法初期，法律對(duì)羈押期限缺乏必要的規(guī)制，在有罪推定理念支配下，人們通常把逮捕作為一種前置懲罰措施，普遍存在不問(wèn)有無(wú)社會(huì)危險(xiǎn)性“構(gòu)罪即捕”和“實(shí)報(bào)實(shí)銷(xiāo)”（逮捕后羈押時(shí)間多長(zhǎng)法院就判決多長(zhǎng)刑期）的做法。超期羈押常態(tài)化使被告人（當(dāng)時(shí)對(duì)犯罪嫌疑人、被告人的統(tǒng)稱(chēng)）人身自由這一基本人權(quán)受到侵害的情形大量存在。進(jìn)入21世紀(jì)后，在無(wú)罪推定理念支配下，人權(quán)保障意識(shí)的不斷強(qiáng)化。近年來(lái)，逮捕又被人為賦予更多的人權(quán)保護(hù)色彩，出現(xiàn)了片面限制逮捕措施適用和追求審前低羈押率的現(xiàn)象。有觀點(diǎn)認(rèn)為，現(xiàn)行逮捕的適用門(mén)檻過(guò)低，導(dǎo)致逮捕和審前羈押措施的濫用，應(yīng)當(dāng)進(jìn)一步提高門(mén)檻，最大限度地減少逮捕和審前羈押。拘役實(shí)刑終歸是輕刑，采取非羈押訴訟方式不利于保護(hù)犯罪嫌疑人、被告人的基本人權(quán)。不少檢察機(jī)關(guān)直接把捕后輕刑判決（處徒刑緩刑、拘役、管制及單處附加刑）率作為考察審查逮捕質(zhì)量高低的重要指標(biāo)。
筆者認(rèn)為，逮捕具有雙重價(jià)值。一是保障刑事訴訟的順利進(jìn)行，二是保障刑事訴訟程序的正當(dāng)性。前者是逮捕的基本價(jià)值，后者是逮捕的派生價(jià)值。二者必須兼顧，不可偏廢�！皹�(gòu)罪即捕”和“實(shí)報(bào)實(shí)銷(xiāo)”的做法固然錯(cuò)誤。但無(wú)視本國(guó)國(guó)情，過(guò)分強(qiáng)調(diào)與國(guó)際接軌，以人權(quán)保障為由不切實(shí)際地追求非羈押訴訟也是要不得的。因?yàn)�，如果過(guò)分強(qiáng)調(diào)其派生價(jià)值，刑事訴訟就無(wú)法順利進(jìn)行，所謂的程序正義也無(wú)從實(shí)現(xiàn)，這就犯了本末倒置的錯(cuò)誤。
這一認(rèn)知，是有法律依據(jù)的。刑事訴訟法是實(shí)現(xiàn)刑法目的保障法，這一點(diǎn)已充分體現(xiàn)在我國(guó)刑事訴訟法的總則中。強(qiáng)制措施的設(shè)計(jì)也是為了有效保障案件偵查、起訴、審判和刑罰執(zhí)行的順利進(jìn)行。可以說(shuō)沒(méi)有強(qiáng)制措施，刑事訴訟便無(wú)法開(kāi)展。這就是逮捕的訴訟保障價(jià)值。同時(shí)，逮捕又是以犧牲人身自由為代價(jià)的，因而它是一種“惡”。這種“惡”必須受到嚴(yán)格的限制。因此，刑事訴訟法設(shè)計(jì)了嚴(yán)格審查逮捕制度，以確保實(shí)現(xiàn)程序正義。
逮捕刑罰要件的修正，著眼于刑事訴訟活動(dòng)的實(shí)際需要，對(duì)預(yù)期刑罰為拘役以上實(shí)刑的犯罪嫌疑人、被告人適用逮捕措施，可以有效防范犯罪嫌疑人、被告人為逃避法律追究而實(shí)施串供、逃跑、自殺等妨害訴訟的危險(xiǎn)性，充分發(fā)揮逮捕的基本價(jià)值。同時(shí)，考慮到人權(quán)保障的要求，對(duì)可能判處徒刑緩刑或拘役緩刑以下刑罰的犯罪嫌疑人、被告人，基于其妨害刑事訴訟的危險(xiǎn)性較小，不再適用逮捕措施予以羈押，可以最大限度地保障其基本人權(quán)，進(jìn)而實(shí)現(xiàn)逮捕的派生價(jià)值。。
其次，逮捕條件的修正不會(huì)造成逮捕措施的濫用。
有人擔(dān)心，在現(xiàn)行逮捕要件下，“構(gòu)罪即捕”現(xiàn)象尚且存在，如果再將原“徒刑以上刑罰”修改為“拘役以上實(shí)刑刑罰”，凡是可能判處拘役刑罰的案件都可以適用逮捕措施，大大降低了逮捕的適用門(mén)檻，必然造成逮捕措施的濫用，不利于保護(hù)基本人權(quán)。其實(shí)，這種擔(dān)心完全是多余的。
一是刑罰要件的修正并非逮捕適用條件的絕對(duì)降低。
首先，它著眼于刑事訴訟的實(shí)際需要，極大壓縮了緩刑案件適用逮捕的空間。三年以下有期徒刑和拘役均可適用緩刑。隨著國(guó)家輕緩刑事政策的不斷深入，輕微刑事犯罪案件經(jīng)過(guò)和解適用緩刑率將越來(lái)越高。這就意味著將有更多的刑事案件可以采取非羈押訴訟模式。這就把相當(dāng)一部分輕刑案件排除在逮捕門(mén)檻之外了。
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