[ 朱金友 ]——(2016-8-10) / 已閱9140次
施工合同寫(xiě)作概要
朱金友*
摘要：施工合同組成復(fù)雜、內(nèi)容龐大，是工程技術(shù)和法律技術(shù)的融合。掌握施工合同的主要約定條款及難點(diǎn)所在，并能夠做到合同的事前救濟(jì)，將有助于寫(xiě)作或完善施工合同文本。
關(guān)鍵詞：施工合同；示范文本；約定條款；事前救濟(jì)
施工合同糾紛是工程類糾紛的主要類型，合同無(wú)效是爭(zhēng)議的集中表現(xiàn)。規(guī)范的施工合同文本，是維護(hù)合同方利益和減少施工參與方爭(zhēng)議的關(guān)鍵。[1]本文將簡(jiǎn)要敘述施工合同主要內(nèi)容和要點(diǎn)，以及事前約束性約定，方便寫(xiě)作應(yīng)用。
一、施工合同組成部分
（一）施工合同示范文本組成部分
施工合同示范文本主要指《建設(shè)工程施工合同（示范文本）》（GF-2013-0201），即2013版國(guó)家示范文本，替代了先前的1999版。該示范文本由合同協(xié)議書(shū)、通用條款、專用條款和對(duì)應(yīng)的附件組成。此外，有作為國(guó)際慣例的“FIDIC合同條件”中文譯本，內(nèi)容更龐大。值得注意的是，合同文本與合同文件是兩個(gè)不同的概念，合同文件包括合同文本及中標(biāo)通知書(shū)等內(nèi)容。
（二）施工合同示范文本補(bǔ)充事項(xiàng)
專用條款是對(duì)通用條款的補(bǔ)充和修改，主要是合同雙方約定的具體事項(xiàng)。通用條款和專用條款內(nèi)容不一致的，以專用條款為準(zhǔn)。
（三）施工合同小型工程本組成結(jié)構(gòu)
地方政府示范文本和普通合同文本統(tǒng)稱施工合同小型工程本。地方政府示范文本與國(guó)家示范文本組成基本相同。普通合同文本未劃分通用條款和專用條款，組成較為簡(jiǎn)略。
二、施工合同內(nèi)容詳解
（一）施工合同主要約定條款
合同內(nèi)容一般由首部、正文、尾部和附件構(gòu)成。施工合同正文即合同條款，主要條款概括如下：工程概況、定義、合同文件、工程價(jià)款、發(fā)包方工作、承包方工作、甲方代表或監(jiān)理工程師、質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)、安全施工和文物保護(hù)、工期和進(jìn)度、材料設(shè)備、驗(yàn)收程序、工程變更、付款期限和方式、質(zhì)量保修、違約責(zé)任、保險(xiǎn)、索賠和爭(zhēng)議解決、合同解除權(quán)、合同份數(shù)和效力等。施工合同條款可劃分為四種類型，即合同制約條款、質(zhì)量保障條款、價(jià)格保障條款和責(zé)任承擔(dān)條款。示范文本條款較完備，其中質(zhì)量驗(yàn)收和索賠的程序尤為復(fù)雜，普通文本則簡(jiǎn)明扼要。
（二）主要條款難點(diǎn)所在
施工合同糾紛集中體現(xiàn)在合同無(wú)效，屬于合同內(nèi)容違反法律規(guī)定。合同爭(zhēng)議條款則集中在付款期限和方式、工期、質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)和驗(yàn)收程序。計(jì)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)通常分為固定總價(jià)、固定單價(jià)、其他約定方式等，合同可進(jìn)一步對(duì)是否可調(diào)整合同價(jià)格及調(diào)整因素進(jìn)行約定。工程款一般是分階段支付。付款方式分三種，預(yù)付款、進(jìn)度款和尾款。工期包括開(kāi)工日期和竣工日期，竣工日期又分為約定竣工日期和實(shí)際竣工日期。驗(yàn)收標(biāo)準(zhǔn)包括約定標(biāo)準(zhǔn)、國(guó)家標(biāo)準(zhǔn)、行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)和地方標(biāo)準(zhǔn)等，驗(yàn)收程序包括分部分項(xiàng)工程驗(yàn)收、工程試車、竣工驗(yàn)收等。具體情形見(jiàn)后文進(jìn)一步敘述。
三、施工合同難點(diǎn)事前救濟(jì)
（一）合同無(wú)效的情形及司法預(yù)見(jiàn)
承包方?jīng)]有資質(zhì)或超越資質(zhì)，借用資質(zhì)，非法轉(zhuǎn)包，違法分包，合同方違反招投標(biāo)法，是導(dǎo)致施工合同無(wú)效的五種情形。[2]合同無(wú)效工程質(zhì)量合格的，可參照合同約定付款。借用資質(zhì)、非法轉(zhuǎn)包和違法分包，法院審理的要收繳已經(jīng)取得的非法所得。在合同中應(yīng)約定規(guī)范，避免合同無(wú)效導(dǎo)致利益受損甚至出現(xiàn)欺詐事件。
（二）合同違約常見(jiàn)形式及事前約束性約定
主要違約形式是發(fā)包方逾期付款和承包方逾期竣工及質(zhì)量問(wèn)題。發(fā)包方違約為主，承包方或雙方違約次之。[3]付款期限和方式應(yīng)約定明確并確定相應(yīng)的違約金。由競(jìng)爭(zhēng)形勢(shì)決定，墊資施工逐漸普遍，并被司法實(shí)踐認(rèn)可，有無(wú)墊資利息根據(jù)約定�？⒐て谙藜s定要明確，逾期違約金計(jì)算方法要準(zhǔn)確。工程驗(yàn)收標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)確切，應(yīng)重視驗(yàn)收的程序時(shí)限，以及沉默視為認(rèn)可簽證等文件的具體情形。缺陷責(zé)任期、質(zhì)量保證金的扣留以及維修程序的啟動(dòng)和費(fèi)用承擔(dān)要約定清楚。通常的糾紛都是因?yàn)榧s定不明確而導(dǎo)致?tīng)?zhēng)執(zhí)不下，特別是違約責(zé)任不明確。
（三）延期竣工約定與優(yōu)先受償權(quán)
工程施工時(shí)間跨度大、涉及環(huán)節(jié)多，容易導(dǎo)致延誤工期。發(fā)包人付款違約的，承包人行使優(yōu)先受償權(quán)的期限為六個(gè)月，自工程竣工之日或合同約定竣工之日起計(jì)算。實(shí)踐中有超過(guò)約定竣工日期半年竣工，導(dǎo)致喪失優(yōu)先受償權(quán)的判例。[4]增加工程量簽證屬于合同變更一般較容易被認(rèn)可，延長(zhǎng)工期簽證屬于合同變更則容易被忽略。明確將延長(zhǎng)工期簽證作為約定竣工日期調(diào)整事項(xiàng)的，可以合理延長(zhǎng)行使優(yōu)先受償權(quán)期限起算時(shí)間。此外，工程未完工不宜行使優(yōu)先受償權(quán)轉(zhuǎn)讓程序，目前沒(méi)有完善的法律程序規(guī)定，且無(wú)法保障工程順利交接和施工資質(zhì)，任意拍賣或折價(jià)轉(zhuǎn)讓危及建筑質(zhì)量和公共安全。實(shí)踐中，工程未完工得以行使優(yōu)先受償權(quán)轉(zhuǎn)讓的案例也很少。
參考文獻(xiàn)：
[1]張紅英.無(wú)效施工合同與民事法律后果[J].天津市政法管理干部學(xué)院學(xué)報(bào)，2006. 3：72.
[2]馮小光.《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋》的理解與適用[J]，2004. 12：4.
[3]潘軍鋒.建設(shè)工程施工合同案件審判疑難問(wèn)題研究[J].法律適用，2014. 7：65.
[4]丁林陽(yáng).施工合同解除后，未完工程承包人主張工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)起算點(diǎn)的確定[J].人民司法（案例）， 2012. 18：72.
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