[ 肖佑良 ]——(2016-8-17) / 已閱6178次
撿到信用卡取款為何只能是信用卡詐騙罪
針對撿到信用卡并取款的行為，有觀點認為需要分情況進行認定，有的認為成立信用卡詐騙罪，有的認為成立侵占罪，有的認為成立盜竊罪。
福建省莆田市中級人民法院余文唐認為，“對撿到信用卡取款區(qū)分不同情況，并對取款步驟細化，解析具體的‘冒用’行為在哪個步驟，指出撿到銀行卡并取款不同于直接撿到財物，因此不能認定侵占罪。取款過程細分為插卡、輸碼、按數(shù)、取款、退卡等五個操作步驟，“冒用”行為發(fā)生在‘輸碼’環(huán)節(jié)，如果撿到信用卡取款需要“輸入密碼”操作，那么應(yīng)定信用卡詐騙罪。如果撿到信用時，已經(jīng)完成了輸入密碼環(huán)節(jié)，可以直接按數(shù)取款，那么不屬于“冒用”行為，不構(gòu)成信用卡詐騙罪，應(yīng)定盜竊罪�！边@種情形，早在2012年浙江省高院《全省法院刑事審判疑難問題研討會紀要》中也有規(guī)定：利用他人遺忘在銀行自動柜員機內(nèi)并已輸入密碼的信用卡取款的行為，符合秘密竊取他人財物的本質(zhì)特征，數(shù)額較大的，應(yīng)以盜竊罪追究刑事責任。
前述撿卡取款的五個步驟是片面的。這種區(qū)分其實是根據(jù)所觀察到的現(xiàn)象進行區(qū)分的。問題就在于，這種區(qū)分只涉及能夠看到的部分，銀行電腦系統(tǒng)背后沒有被看到的部分被忽視了。被忽視了的背后看不到的部分，對行為性質(zhì)具有決定性的影響。這個部分被忽視了，對行為性質(zhì)的認定自然會偏離實際。
在學界，自從高檢和高法單獨或者共同就冒用他人信用卡行為作出司法解釋之后，一直有人不認同，刑法學家甚至各持己見。學理上“拾得他人信用卡并使用”的行為性質(zhì)，仍然處于懸而未決的狀態(tài)。學界幾種觀點綜述如下：
一是侵占遺忘物說，其理由：持卡人自己將卡遺忘在取款機內(nèi)未退出，并且使其處在可以當即取款的狀態(tài)，這時持卡人對卡失去了控制，卡上的款項實際上已被拾卡人控制。拾卡人從取款機中取出卡上款項，與其撿拾他人遺忘在取款機旁的錢包據(jù)為己有，本質(zhì)上沒有什么區(qū)別。
二是信用卡詐騙說，其理由：拾卡人明知信用卡是他人的，卻冒充持卡人通過ATM機操作提取卡上的款項，屬于“冒用他人信用卡”。即使按照機器不能被騙的傳統(tǒng)理論，由于ATM機出鈔須有銀行的指令，因而此時的被騙者是銀行。
三是盜竊說，其理由：持卡人將信用卡遺忘在ATM機中且已在ATM機上輸入了取款密碼，此時信用卡里所有的相應(yīng)數(shù)額的現(xiàn)金已由銀行所控制、占有轉(zhuǎn)為持卡人實際控制占有。拾卡人在ATM機上實施取款行為，如同在未上鎖的保險柜內(nèi)非法拿走的他人財物，主觀上具有非法占有的目的，且拾卡人確信自己的行為是在持卡人“注意”之外，取款行為符合盜竊罪“秘密竊取”的行為特征。
學界的人利用教學和司法考試培訓的機會，把個人的觀點傳授給學子們，結(jié)果實務(wù)界盡管有司法解釋，也無法達成共識，實屬罕見。講到底，無論是學界，還是實務(wù)部門，對于ATM機的性質(zhì)及其工作原理，并不了解。學界的觀點，不管持何種觀點的人，都不能說服持其他觀點的人，為什么？因為學界所持的各種觀點，是在部分事實（看得見）的基礎(chǔ)上，加上部分事實（看不見）進行臆測得出來的結(jié)論。其中，錢究竟是如何到撿卡人手里的，并沒有真正地搞明白。就是這個沒有被搞明白的事實，大家都在猜測，都在想像。各種觀點自然就應(yīng)運而生了。有人認為是撿到錢包了，有人認為仍然應(yīng)適用司法解釋，有人認為這種情形如同沒有上鎖的保險柜，等等。因為大家都帶有猜測的成分，觀點都不是完全建立在客觀事實基礎(chǔ)之上的。結(jié)果，大家誰也說服不誰，莫衷一是。
要解決意見分歧，關(guān)鍵在于弄清案件事實。這種撿卡取款的行為涉及到銀行電腦系統(tǒng)，必須要了解銀行電腦系統(tǒng)的結(jié)構(gòu)和工作原理。有關(guān)這個方面，詳情請參考筆者的相關(guān)文章。這里簡要介紹如下：
現(xiàn)代銀行的電腦系統(tǒng)都是采取服務(wù)器+終端的網(wǎng)絡(luò)模式。其中，銀行窗口電腦和ATM機都是終端，也就是為用戶提供服務(wù)的地方。服務(wù)器是銀行電腦系統(tǒng)的核心，每家銀行在省會城市設(shè)置一臺服務(wù)器。這臺服務(wù)器與數(shù)據(jù)庫聯(lián)結(jié)，全省所有賬戶的資料都存儲在數(shù)據(jù)庫中。全省各服務(wù)網(wǎng)點的窗口電腦及柜員機都必須與服務(wù)器相聯(lián)結(jié)，終端才能為客戶提供銀行服務(wù)。終端的功能是接受客戶的請求發(fā)送給服務(wù)器，并執(zhí)行服務(wù)器返回的指令為客戶提供服務(wù)；服務(wù)器的功能是接收來自全省所有終端的請求，依次排隊進行處理后，再向發(fā)出請求的終端返回指令，并讓終端執(zhí)行。由此可見，每臺窗口電腦或者ATM機都不是獨立工作的。這就意味著，大家所看到的ATM機或者窗口電腦，都不是獨立的，必須與服務(wù)器配合，才能提供銀行服務(wù)。
柜員機上存款或者取款的操作，只是向銀行發(fā)出一個請求，不是一個指令。這是個請求，是由銀行固定設(shè)置在柜員機中的，不可能改變的。刑法學界的人，很少有人知道這個事實。具體操作時，用戶插卡輸入密碼正確后，進入操作頁面。這個操作頁面中有不少選項，任何一個選項的背后，都是一個程序。例如，客戶選擇取款鍵，就代表行為人選擇了取款程序，接下來就是讓客戶按數(shù)字鍵，以確定取款金額。這里的全部操作，其意義就是：客戶按照銀行設(shè)定的程序向ATM機（代表銀行）發(fā)出一個取款XXX元的請求。這個請求，先由ATM機接收后，再由ATM機發(fā)送給服務(wù)器。按鍵取款操作，只是客戶發(fā)出一個請求，不是客戶發(fā)出一個指令。好多人都誤以為是個指令。指令是無條件執(zhí)行的，請求就完全不一樣了。
不輸入密碼，直接按鍵取款仍然是冒用。持盜竊觀點的人，他們認為不需要輸入密碼，就不存在冒用他人名義了。其理由是：輸密碼是驗證持卡人身份的唯一環(huán)節(jié)。輸入密碼才是冒用，不用輸入密碼就不是冒用了。實際上，根本就不是這么回事。銀行電腦系統(tǒng)在設(shè)計時，把持卡人的身份數(shù)字化了，是使用一組數(shù)字（賬號與密碼）來體現(xiàn)持卡人身份信息的。這組數(shù)字包含有賬號和密碼，并非僅有密碼。密碼代表身份信息，這只是一個方面；賬號代表身份信息，這是另一個方面。賬號與密碼比較，賬號甚至是更為重要的方面。不同的人使用相同的密碼，是很常見的。不同的人使用相同的賬號，是絕不可能的。
在銀行電腦系統(tǒng)中，賬號比密碼更為重要。在數(shù)據(jù)庫中，賬號才是真正體現(xiàn)持卡人身份信息的，也是根據(jù)賬號來區(qū)分不同持卡人的。雖然撿到卡不用輸密碼了，但是行為人按取款鍵進行操作，必須要使用持卡人的賬號。例如，行為人按鍵取款2000元，在ATM機內(nèi)部，必定是持卡人的賬號取款2000元。沒有賬號的取款2000元的請求，是不可能獨立存在的，也沒有任何意義。服務(wù)器收到的取款請求，必須是有賬號的請求才能進行處理，沒有賬號的取款請求，根本無法進行處理。
行為人在ATM機上按鍵取款2000元，ATM機收到取款2000元的請求，并不是以行為人的名義發(fā)出的，而是以持卡人的名義（持卡人的賬號）發(fā)出的請求。這就是典型的冒用他人信用卡的行為。這個持卡人賬號取款2000元的請求，并不是由柜員機直接處理，而是通過網(wǎng)絡(luò)發(fā)送到服務(wù)器，服務(wù)器收到該賬號取款2000元的請求后，必須根據(jù)該賬號到數(shù)據(jù)庫（相當于銀行賬簿）中查找，找出相應(yīng)賬號的存款資料，看看這個賬號有沒有這么多存款可供取款2000元。如果賬號中沒有足夠的存款，直接返回相關(guān)指令，并在柜員機屏幕上顯示“余額不足，交易失敗”；如果賬號中有足夠的存款，那么服務(wù)器就同意該賬號取款2000元的請求，把存款余額扣減2000元后的余額再存入該賬號中，然后服務(wù)器再把同意取款的指令返回給發(fā)出請求的ATM機，由ATM機負責執(zhí)行取款操作。ATM機收到服務(wù)器返回的付款指令，才能夠啟動ATM機的付款機構(gòu)，開始付款操作。同時，柜員機屏幕上顯示“交易成功，請?zhí)崛‖F(xiàn)金”。由此可見，不管是不是持卡人本人操作，按鍵取款都必定是以持卡人的名義進行的。故行為人利用他人遺忘在ATM機中的銀行卡取款的行為，仍然是冒用他人信用卡的行為。這是無可辯駁的客觀事實，有關(guān)的爭議毫無意義。因此，侵占說，盜竊說，都是子虛烏有的。這種拾卡取款的情形，張明楷教授曾經(jīng)寫了一篇很長很長的論文，來闡述其盜竊說的觀點。大家可從網(wǎng)上搜到這篇文章。其中，長長的論述中，使人看得迷迷糊糊，當論述到關(guān)鍵環(huán)節(jié)時，也就是錢如何轉(zhuǎn)到行為人手里的，作者就把自己主觀臆測的成分塞進事實中去了。要說其中想像的成分，作者完全沒有察著，那是不可能的。雖然意識到某些內(nèi)容沒有事實依據(jù)，但是堅信自己是正確的。刑法學者的這種慣用手法，張明楷教授這篇文章體現(xiàn)得淋漓盡致。有些案件事實，涉及相關(guān)領(lǐng)域的專業(yè)知識，刑法學者不去彌補相關(guān)的知識，而是想當然地從自己熟悉的事物出發(fā)，先入為主地推斷不熟悉的事物。通過長長的法理邏輯論證，先把人搞得云里霧里，中間將自己的“私貨”塞進案件事實中，讓人產(chǎn)生似乎有道理的錯覺，許多人不知不覺中就被忽悠了。這種撿到他人遺忘在ATM機中信用卡取款的案例，弄清楚了案件事實，成立信用卡詐騙罪，可謂一目了然。張明楷教授這篇長長的論文，大家應(yīng)受到啟發(fā)。與刑法原文比較，張明楷教授最近出版的很厚很厚的第五版刑法學教科書，其中毫無意義的論述會有多少，可想而知。
總之，無論是侵占說（他人遺忘的錢包說），還是盜竊說（未上鎖的保險柜說），均屬于沒有任何事實依據(jù)的主觀臆測出來的產(chǎn)物。持信用卡詐騙罪觀點的同志，也因為并不真正了解案件事實真相，只能機械地應(yīng)用司法解釋，無法說服其他觀點，結(jié)果學界和實務(wù)界意見分歧。本文從事實的角度解剖了ATM機的工作原理，以無可辯駁的事實為基礎(chǔ)，證明了高檢院的司法解釋是符合客觀實際的。撿到他人的信用卡，無論是否需要輸入密碼，只能構(gòu)成信用卡詐騙罪，這是勿庸置疑的。前述實務(wù)部門余文唐同志的觀點及浙江省高院的會議紀要相關(guān)內(nèi)容，不符合客觀事實。
作者單位：湖南省城步苗族自治縣人民檢察院 肖佑良
