[ 肖佑良 ]——(2016-10-9) / 已閱7648次
從德日派刑法學(xué)者評(píng)快播案中看刑法解釋之危險(xiǎn)性
快播案一審宣判日，陳興良張明楷兩位學(xué)者同時(shí)發(fā)文支持法院的判決。筆者國(guó)慶期間騰出時(shí)間看了這兩位德日派刑法學(xué)者的文章，同時(shí)還看了高艷東主任的質(zhì)疑。筆者禁不住搖頭嘆息，這種境界與水準(zhǔn)，不能不讓人堪憂。快播案再次證明，遇到疑難案件求助于刑法學(xué)者，無(wú)異于緣木求魚(yú)。
快播案定罪為何引發(fā)爭(zhēng)議？原因就是案件事實(shí)沒(méi)有查清。由于快播公司傳播淫穢物品的傳播方式不同于傳統(tǒng)的傳播方式，偵查機(jī)關(guān)不知道該從何處看手，千頭萬(wàn)緒搞成了一團(tuán)亂麻，結(jié)果案情若隱若現(xiàn)，案件事實(shí)不清，定性存在硬傷。這個(gè)硬傷可見(jiàn)高艷東的《質(zhì)疑快播案的判斷：與陳興良、張明楷教授商榷》一文。就快播案公布的事實(shí)而言，高艷東就事論事的質(zhì)疑，自然有些道理。不過(guò)，作為互聯(lián)網(wǎng)刑事法律問(wèn)題研究中心的主任，高艷東對(duì)快播案的案件事實(shí)理應(yīng)了如指掌，才稱得上盡職盡責(zé)。快播案的事實(shí)真相，快播公司實(shí)施了直接傳播淫穢物品牟利的行為，是作為，根本就不是什么不作為。詳情請(qǐng)參考筆者《評(píng)析高艷東〈質(zhì)疑快播案的判決〉之荒謬》一文。
快播案，這種事實(shí)不清的案件，德日派刑法學(xué)者竟然法理論證一通，輕易就定罪了。這種做法，難道就是張明楷教授所標(biāo)榜的心中充滿正義？！快播案成立不作為犯罪的觀點(diǎn)，這充分說(shuō)明兩位德日派刑法學(xué)者在刑法解釋上毫無(wú)底線可言。對(duì)淫穢物品的不作為，竟然被解釋成為傳播淫穢物品的行為�？梢哉f(shuō)，為了達(dá)到保護(hù)法益的目的，刑法解釋達(dá)到了為所欲為的境界。筆者總算明白了，德日派刑法學(xué)者“解決”疑難案例之所以“得心應(yīng)手”，原來(lái)是靠障眼法糊弄大家。快播案認(rèn)定為不作為，實(shí)質(zhì)就是認(rèn)定快播公司對(duì)他人的傳播行為不聞不問(wèn)，不加阻止。既是他人的傳播行為，快播公司最多就是知情不報(bào)，不加阻止而已，何罪之有？刑法打擊的對(duì)象是直接行為，也就是直接侵害法益的行為，對(duì)他人干壞事，不加阻止，不聞不問(wèn)，不直接侵害法益，不構(gòu)成犯罪呀。兩位德日派刑法學(xué)者所謂“言之鑿鑿”的論證，其實(shí)就是玩偷換概念、移花接木的詭計(jì)，就是糊弄人的把戲。對(duì)此，高艷東看得很清楚。
刑法解釋應(yīng)有限度而不能無(wú)底線。勞東燕研究發(fā)現(xiàn)：我國(guó)“有關(guān)罪刑法定實(shí)質(zhì)側(cè)面的內(nèi)容，基本是照搬自日本刑法理論，而日本刑法理論中的相應(yīng)內(nèi)容則來(lái)自美國(guó)憲法中為保障公民自由而設(shè)置的正當(dāng)程序條款。照此推論，罪刑法定的實(shí)質(zhì)側(cè)面應(yīng)當(dāng)是為更好地實(shí)現(xiàn)人權(quán)保障才是。令人百思不得其解是，若是實(shí)質(zhì)解釋論源自于罪刑法定實(shí)質(zhì)側(cè)面的要求，怎么實(shí)質(zhì)解釋的適用在實(shí)踐中竟會(huì)最終導(dǎo)向法益保護(hù)而產(chǎn)生南轅北轍的結(jié)果？為什么在美國(guó)構(gòu)成個(gè)體權(quán)利保障之核心的正當(dāng)程序條款，在引入刑法學(xué)中之后竟會(huì)反過(guò)來(lái)蛻變成保護(hù)社會(huì)的利器？”
筆者認(rèn)為，原因是這樣的：英美法系實(shí)行陪審團(tuán)制度，由陪審團(tuán)成員決定被告人是否有罪。而陪審團(tuán)成員都不是所謂的專業(yè)人士，只會(huì)在法律條文字面含義內(nèi)適用法律，客觀上使得法律文本的適用范圍受到形式的嚴(yán)格制約。換言之，刑法條文的類推適用基本上得以杜絕。所以，人權(quán)保障能夠得以保證。在大陸法系中，被告人是否有罪，由司法人員決定，或者法學(xué)專家決定，都是專業(yè)人士。問(wèn)題是，持實(shí)質(zhì)解釋論的專業(yè)人士，為了確保所謂結(jié)論的妥當(dāng)性，可以完全無(wú)視或者超越法律條文的字面含義。也就是突破法律條文的形式制約。因此，實(shí)質(zhì)解釋論蘊(yùn)含著巨大的危險(xiǎn)——沒(méi)有了形式的制約，實(shí)質(zhì)解釋論就猶如一匹脫韁的野馬。所謂結(jié)論的“妥當(dāng)性”，通常就是“處罰的必要性和合理性”。而這個(gè)“處罰的必要性和合理性”的把握，是仁者見(jiàn)仁，智者見(jiàn)智的，沒(méi)有標(biāo)準(zhǔn)可言，完全無(wú)法制衡。事實(shí)就是這樣，過(guò)于重視刑法規(guī)范自身存在的法益保護(hù)機(jī)能，必然輕忽刑法規(guī)范自身存在的形式制約機(jī)能。于是，刑法自然就成為了保護(hù)社會(huì)的利器，人權(quán)保障靠邊站了。在保護(hù)法益的大旗下，站在所謂公平正義的高度，類推解釋被冠之以擴(kuò)大解釋之名，粉墨登場(chǎng)。類推解釋不但沒(méi)有消失，相反改頭換面后還大行其道了。
對(duì)法益保護(hù)，基于刑事政策差異，不同國(guó)家存在很大差別。張明楷教授作為堅(jiān)定的實(shí)質(zhì)論者，不考慮這種差別，照搬照抄德日刑法理論，導(dǎo)致其刑法解釋學(xué)中存在許多問(wèn)題。張明楷教授的《刑法學(xué)》第五版，存在的問(wèn)題太多，不能作為辦案參考用書(shū)。例如，大型拖拉機(jī)被解釋成為“汽車”，放飛籠中鳥(niǎo)、擅自將他人的股票低價(jià)拋售等行為被解釋為“故意毀壞財(cái)物”等等，都是典型的類推解釋。當(dāng)然，這些類推解釋，都被冠之以“擴(kuò)大解釋”之名。張明楷教授認(rèn)為，類推解釋與擴(kuò)大解釋之間沒(méi)有明確分界線。這就為他將類推解釋說(shuō)成是擴(kuò)大解釋，提供了強(qiáng)詞奪理的空間。類推解釋與擴(kuò)大解釋兩者無(wú)分界線的觀點(diǎn)，非常荒謬，理論上必然自相矛盾。類推解釋不符合罪刑法定原則，擴(kuò)大解釋符合罪刑法定原則，兩者性質(zhì)完全不同。這涉及到罪與非罪，此罪與彼罪的重大分野。假如兩者之間沒(méi)有明確分界線，必然模糊罪與非罪、此罪與彼罪之間的界限。因此，張明楷教授出版的《刑法學(xué)》第五版中存在許多不可思議的觀點(diǎn)，也就毫不奇怪了。例如搶劫罪包含了盜竊罪，什么詐騙罪與生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪不是對(duì)立關(guān)系，等等。鑒于張明楷教授刑法解釋學(xué)的重大缺陷——類推解釋與擴(kuò)大解釋不能明確區(qū)分——決定了張明楷教授《刑法學(xué)》第五版不能作為司法實(shí)踐參考用書(shū)。筆者借此機(jī)會(huì)，提醒全國(guó)的楷迷們，張明楷的《刑法學(xué)》錯(cuò)誤實(shí)在太多，具有濃厚的德日刑法學(xué)自?shī)首詷?lè)、故弄玄虛的色彩，建議初學(xué)者不要碰觸。如果你是老司機(jī)，請(qǐng)務(wù)必睜大眼睛，提高警惕。否則，翻車事故就在前方路段向你招手。
類推解釋與擴(kuò)大解釋是有明確分界的。刑法規(guī)范是形式與實(shí)質(zhì)的統(tǒng)一，符合形式約束的，就是擴(kuò)大解釋；不符合形式約束的，就是類推解釋。事實(shí)上，張明楷教授承認(rèn)“任何犯罪都是同時(shí)具有形式的違法性與實(shí)質(zhì)的違法性的行為；對(duì)犯罪的處罰也便同時(shí)具有形式合理性與實(shí)質(zhì)的合理性。這也體現(xiàn)了罪刑法定主義的形式側(cè)面與實(shí)質(zhì)側(cè)面的統(tǒng)一。”然而，張明楷教授實(shí)際解釋刑法時(shí)，經(jīng)常性地置罪刑法定原則形式側(cè)面于不顧，過(guò)于重視法益保護(hù)目的決定性作用，擠壓了民法與行政法調(diào)整的空間，陷入了極端的法益保護(hù)主義泥坑，無(wú)法自拔。這個(gè)結(jié)構(gòu)性的缺陷，決定了他的刑法解釋學(xué)必將誤入歧途。
刑法解釋是什么？傳統(tǒng)觀點(diǎn)認(rèn)為刑法需要解釋，刑法的生命在于解釋。眾所周知，刑法規(guī)范是事實(shí)。是事實(shí)，就不會(huì)有解釋不清、解釋不盡的問(wèn)題呀？原來(lái)刑法規(guī)范不僅是事實(shí)，還是價(jià)值，是事實(shí)與價(jià)值的有機(jī)統(tǒng)一。需要解釋的，不是刑法規(guī)范的事實(shí)屬性，而是刑法規(guī)范的價(jià)值屬性。刑法規(guī)范作為事實(shí)，不一定永恒；刑法規(guī)范作為價(jià)值，則可以永恒。例如《刑法》第116條中“火車”，原意是蒸汽機(jī)車牽引的旅客列車。隨著技術(shù)進(jìn)步，蒸汽機(jī)車牽引的旅客列車（火車事實(shí)）被淘汰了，取而代之的內(nèi)燃機(jī)牽引的旅客列車，電力機(jī)車牽引的旅客列車，高鐵和動(dòng)車等等（火車價(jià)值），會(huì)永恒地延續(xù)下去。因此，《刑法》第116條中的“火車”用語(yǔ)保持不變，也不會(huì)影響刑法規(guī)范的適用。刑法規(guī)范的價(jià)值屬性，具有相對(duì)穩(wěn)定性，可以長(zhǎng)時(shí)間保持不變。所以一部刑法，使用上百年也不足為奇。我們經(jīng)常提到“刑法用語(yǔ)可能具有的含義”，實(shí)質(zhì)就是指刑法規(guī)范本身的價(jià)值屬性。對(duì)此，德日刑法理論至今沒(méi)有引起應(yīng)有的重視，這是我國(guó)刑法理論超越蘇俄理論或者德日理論的出發(fā)點(diǎn)和著力點(diǎn)。事實(shí)本身可能具有的含義，是有限的；價(jià)值本身可能具有的含義，才是無(wú)限的。
刑法規(guī)范本身的價(jià)值屬性，具有重大意義。傳統(tǒng)觀念是通過(guò)解釋刑法，再來(lái)適用刑法，是演繹思維。其中，刑法規(guī)范是大前提，案件事實(shí)是小前提，結(jié)論就是案件法律性質(zhì)。這就是需要解釋刑法規(guī)范的間接定性模式。這種思維從一般到特殊，難度比較大，且比較容易先入為主得出有罪結(jié)論。例如快播案，對(duì)“傳播”的解釋，完全荒腔走板了，都能得出有罪的結(jié)論。這種刑法解釋與刑法適用的危險(xiǎn)性，值得大家高度重視。根據(jù)刑法規(guī)范自身具有的價(jià)值屬性，可以將大小前提顛倒過(guò)來(lái)，案件事實(shí)作為大前提，法律規(guī)范作為小前提，小前提不變，直接從大前提中歸納提取小前提，提取成功就按小前提定性。這就是不需要解釋刑法規(guī)范的直接定性模式，也就是直接定性法，是歸納思維。案件事實(shí)是否有罪？事先并不確定，有可能無(wú)罪。案件事實(shí)作為大前提，有利于防止先入為主。直接定性法操作起來(lái)，必須徹底貫徹“以事實(shí)為依據(jù)，以法律為準(zhǔn)繩”的原則，不解釋刑法，不運(yùn)用三段論，結(jié)論具有客觀性和唯一性，不易產(chǎn)生分歧。直接定性法體現(xiàn)了“法律的生命不在邏輯，而在于經(jīng)驗(yàn)”的觀念。這與張明楷教授所提倡的“法律的生命不僅在于邏輯，而且在于生活”的觀念，有很大的不同。直接定性法具有簡(jiǎn)單、易學(xué)、準(zhǔn)確、高效的優(yōu)勢(shì)。這種直接定性模式與修改后的四要件配套，能與閱卷辦案完美地結(jié)合起來(lái)，案卷閱完，定性隨即確定，不走任何彎路，速度快，效率高，質(zhì)量好。在直接定性法面前，三階層或者二階層其實(shí)就是一個(gè)笑話。盡管三階層或者二階層也是可以使用的，可是當(dāng)你初步學(xué)會(huì)直接定性模式之后，馬上就會(huì)明白，德日刑法理論及其三階層或者二階層有太多的故弄玄虛、自?shī)首詷?lè)成分，說(shuō)白了就是讓人走彎路，笨得要死，傻瓜才會(huì)用這么笨拙的理論和方法。快播案再次提醒人們，張明楷陳興良等我國(guó)德日派刑法學(xué)者已經(jīng)誤入歧途，實(shí)務(wù)部門務(wù)必引起高度警惕。
作者單位：湖南省城步苗族自治縣人民檢察院 肖佑良
