[ 肖佑良 ]——(2016-11-17) / 已閱3420次
關(guān)于《刑事審判參考》第1068號(hào)參考案例的商榷意見
案情簡(jiǎn)介：2013年8月21日至9月13日間，周崇敏先后五次向雷凱（“佳佳”）、景軍販賣毒品甲基苯丙胺共計(jì)1.1克，得款1500元。2013年9月25日，公安機(jī)關(guān)在周崇敏的暫住處將其查獲，當(dāng)場(chǎng)繳獲甲基苯丙胺0.83克。
另查明，被告人周崇敏曾因販賣毒品罪于2012年9月26日被江蘇省鎮(zhèn)江市中級(jí)人民法院判處有期徒刑一年六個(gè)月（判決前先行羈押期限折抵刑期，即刑期自2011年6月3日至2012年12月2日），并處罰金人民幣2000元。宣判后，同案被告人提出上訴，法院依法對(duì)周崇敏決定取保候?qū)�，江蘇省高級(jí)人民法院于2013年11月29日作出刑事裁定，駁回上訴，維持原判。
丹陽市人民法院認(rèn)為，被告人周崇敏明知是毒品甲基苯丙胺而進(jìn)行販賣，其行為構(gòu)成販賣毒品罪，對(duì)其己賣出的和在其住處查獲的全部毒品應(yīng)一并認(rèn)定為販賣毒品的數(shù)量。檢察機(jī)關(guān)指控的事實(shí)清楚，證據(jù)確實(shí)、充分，指控的罪名成立。周崇敏因販賣毒品罪被判過刑，又犯本罪，依法從重處罰。據(jù)此，依照《中華人民共和國刑法》第三百四十七條第一款、第四款、第七款，第三百五十六條，第六十七條第三款、第六十四條之規(guī)定，以被告人周崇敏犯販賣毒品罪判處有期徒刑一年六個(gè)月，并處罰金三千元。
判決后，被告人未上訴，檢察機(jī)關(guān)未抗訴，判決已經(jīng)發(fā)生法律效力。
分歧意見：本案被告人是否成立累犯？
第一種意見認(rèn)為，本案被告人周崇敏成立累犯。周崇敏前罪判決執(zhí)行前被先行羈押，前罪一審判處的刑罰因折抵羈押期限而己實(shí)際執(zhí)行完畢，二審裁定只是對(duì)這種狀態(tài)的追認(rèn)，周崇敏屬于在刑罰執(zhí)行完畢后又實(shí)施犯罪，其前后兩罪均被判處有期徒刑，故應(yīng)認(rèn)定其系累犯。
第二種意見認(rèn)為，本案被告人周崇敏不成立累犯。周崇敏前罪所判處的刑罰在二審階段因羈押期屆滿而被取保候?qū)�，從時(shí)間節(jié)點(diǎn)來看，其犯本罪在前罪二審裁判文書生效前，而前罪判處的刑罰此時(shí)因判決尚未生效未進(jìn)入執(zhí)行程序，故不屬于刑罰執(zhí)行完畢后再犯罪，不符合累犯的構(gòu)成條件。
評(píng)析：本案裁判理由中闡述了不成立累犯的意見是正確的。但是本案最終認(rèn)定被告人周崇敏成立毒品再犯，與法律規(guī)定不符。依據(jù)《刑法》第三百五十六條：因走私、販賣、運(yùn)輸、制造、非法持有毒品罪被判過刑，又犯本節(jié)規(guī)定之罪的，從重處罰。本條中“被判過刑”，應(yīng)是指因毒品犯罪曾經(jīng)受到過刑事處罰。本案被告人周崇敏因販賣毒品被判刑，但該毒品犯罪的刑事判決尚未發(fā)生法律效力，不屬于已經(jīng)判過刑的情形，故本案亦不成立毒品再犯。
作者單位：湖南省城步苗族自治縣人民檢察院 肖佑良
