[ 李儉 ]——(2016-11-7) / 已閱20784次
關(guān)于一帶一路框架下爭端解決機制法律框架的思考
北京市中銀（南京）律師事務(wù)所 李儉 高級合伙人、涉外法律事務(wù)部主任
【摘要】通過對習(xí)近平總書記提出的“一帶一路”戰(zhàn)略發(fā)展前景的分析，論述了關(guān)于建立“一帶一路”爭端解決機制法律框架的目的、原則及基本思路，闡述了作者關(guān)于構(gòu)建“一帶一路”爭端解決機制法律框架的幾點思考，對設(shè)立爭端解決機制有關(guān)問題進(jìn)行了具體分析，并提出了自己的一些見解。
【關(guān)鍵詞】一帶一路 仲裁 調(diào)解
一、 關(guān)于一帶一路框架下爭端解決機制的設(shè)立及其意義
“一帶一路”是“絲綢之路經(jīng)濟帶”和“21世紀(jì)海上絲綢之路”的簡稱，習(xí)近平總書記于2013年9月在哈薩克斯坦首都納扎爾巴耶夫大學(xué)演講時首次提出了建設(shè)“絲綢之路經(jīng)濟帶”的戰(zhàn)略倡議，同年10月，習(xí)近平又提出了共同建設(shè)“21世紀(jì)海上絲綢之路”的倡議。11月，黨的十八屆三中全會《決定》明確了推進(jìn)絲綢之路經(jīng)濟帶、21世紀(jì)海上絲綢之路建設(shè)作為一項國策。
2015年10月28日，國家發(fā)展改革委、外交部、商務(wù)部28日聯(lián)合發(fā)布了《推動共建絲綢之路經(jīng)濟帶和21世紀(jì)海上絲綢之路的愿景與行動》。12月亞洲基礎(chǔ)設(shè)施投資銀行（以下簡稱“亞投行”）正式成立，是“一帶一路”戰(zhàn)略推進(jìn)過程中的一個里程碑事件。亞投行將與絲路基金和金磚國家開發(fā)銀行一起，在資金融通方面匯集資源、提供便利，實現(xiàn)融資領(lǐng)域的“互聯(lián)互通”，為“一帶一路”保駕護(hù)航。
“一帶一路”給中國企業(yè)“走出去”帶來了前所未有的巨大機遇，也帶來了更多、更復(fù)雜的挑戰(zhàn)。面對可能發(fā)生的各種風(fēng)險和爭議，中國企業(yè)應(yīng)當(dāng)背靠強大國家，善用法律武器，充分防范風(fēng)險，妥善解決走出去過程中發(fā)生的爭議。
由于“一帶一路”沿線涉及到六十多個國家、多個不同的法系及不同的法域，因此，要解決爭端機制的設(shè)置及其模式問題，需要考慮到不同國家司法體制的差異性，且應(yīng)當(dāng)在求同存異的大框架下來共同探討與協(xié)商，才能形成有效的解決機制。
“一帶一路”戰(zhàn)略是中國根據(jù)國內(nèi)、國際形勢的發(fā)展、變化作出的具有劃時代意義的重要戰(zhàn)略決策，不僅是中國實施“走出去”對外經(jīng)濟戰(zhàn)略發(fā)展的必然，更彰顯了中國日益增強的國際影響力和承擔(dān)更多國際責(zé)任的大國風(fēng)范。
但是，這一戰(zhàn)略必須建立在法治化的基礎(chǔ)之上，通過與相關(guān)國家和地區(qū)簽訂一系列貿(mào)易和投資協(xié)定、成立國際組織、制定國際組織章程等法律方式來實現(xiàn)。只有實現(xiàn)法治化，才能確�！耙粠б宦贰睉�(zhàn)略的最終實現(xiàn)和長期、穩(wěn)定發(fā)展�！耙粠б宦贰睉�(zhàn)略的法治化，不僅是自身發(fā)展的需要，也是中國提升國際規(guī)則話語權(quán)的需要，目標(biāo)是構(gòu)建一個以國際貿(mào)易規(guī)則、投資規(guī)則和爭端解決規(guī)則為核心內(nèi)容的、代表21世紀(jì)最新國際經(jīng)濟法發(fā)展成果的國際條約體系，從而必將對21世紀(jì)國際貿(mào)易法、投資法和國際金融法等現(xiàn)代國際法產(chǎn)生重要而積極的深遠(yuǎn)影響。
二、“一帶一路”框架下合作的風(fēng)險分析
中國企業(yè)從改革開放初期就開始走出國門，先是國際貿(mào)易，然后是跨國投資，上世紀(jì)八十年代，從中國第一批央企走出國門開始在海外投資起，中國走出去的道路走得并不輕松，甚至是歷經(jīng)坎坷，其中，中國企業(yè)對外投資并購的失敗概率大大高于世界平均失敗率，達(dá)到了70%左右，究其原因，一方面中國企業(yè)經(jīng)驗不足，另一方面，對于其他國家法制環(huán)境缺乏充分了解，而其中一個重要的原因就是救濟手段及救濟方式的缺失及建設(shè)延遲。
企業(yè)海外投資在東道國面臨的風(fēng)險可以大致分為兩類，即政治風(fēng)險和非政治風(fēng)險。非政治風(fēng)險又可以分為商業(yè)風(fēng)險和法律風(fēng)險，相對而言，屬于企業(yè)可以不同程度地預(yù)測和控制的風(fēng)險。政治風(fēng)險屬于企業(yè)比較難以預(yù)測、不可控制的風(fēng)險，是屬于一國主權(quán)范圍內(nèi)決定的。
防范商業(yè)風(fēng)險和法律風(fēng)險，在決定開始投資或啟動項目之前，一定要對可
能的風(fēng)險進(jìn)行梳理和總結(jié)，并在合同文本的設(shè)計中有所體現(xiàn)。而一旦風(fēng)險發(fā)生，則要尋求適當(dāng)?shù)臓幾h解決途徑，其中，更有可能的選擇是進(jìn)行國際商事仲裁。
防范政治風(fēng)險，一般情況下盡量回避政局動蕩或者政府信用不佳的國家。
一旦政治風(fēng)險發(fā)生，協(xié)商解決爭議或者訴諸東道國國內(nèi)訴訟或仲裁都較為困難，較為可行且在國際實踐中也日益普遍的作法，是通過投資者-國家爭端解決機制（ICSID）申請國際仲裁。
三、爭端解決機制需要遵循的原則
爭端解決機制需要“一帶一路”沿線國共同參與建設(shè)，從爭端解決機制的設(shè)立、規(guī)則的制訂及具體運作，必須遵循以下的基本原則：
首先，應(yīng)當(dāng)遵循國際通行的法律原則并借鑒世貿(mào)組織（WTO）爭端解決的法律原則，如WTO解決爭端的非歧視原則（包括國民待遇原則和最惠國待遇原則），公平競爭原則，市場準(zhǔn)入原則，自由貿(mào)易原則，透明度原則等。
“一帶一路”作為一種跨區(qū)域合作形式，沿線涉及到六十多個參與國，橫跨三大洲，且有很多都是WTO成員國，因此，遵循WTO的相關(guān)規(guī)則應(yīng)當(dāng)成為各國的共識和共同遵循的貿(mào)易規(guī)則。WTO規(guī)則涉及到貿(mào)易、投資、市場準(zhǔn)入及知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)等各方面的爭端處理辦法，經(jīng)過多年的談判與妥協(xié)而達(dá)成，凝聚了世界上大部分國家的共識，也是世界貿(mào)易組織得以持久運行的靈魂，可以為解決“一帶一路”沿線貿(mào)易及投資爭端提供很多現(xiàn)成的經(jīng)驗和做法，特別是在一些基本的原則和規(guī)則方面，但同時，還應(yīng)考慮到“一帶一路”參與國不同的情況，在求同存異的基礎(chǔ)上吸納一些針對具體情況的意見，甚至是創(chuàng)新型的爭端解決辦法和制度。
其次，各參與國司法獨立和互不干涉內(nèi)政原則
各國應(yīng)當(dāng)遵循《聯(lián)合國憲章》并在互相尊重領(lǐng)土完整及互不干涉內(nèi)政原則下開展合作已越來越成為各國一致的共識，各參與國都是主權(quán)獨立的國家，司法權(quán)作為主權(quán)的一部分，應(yīng)當(dāng)?shù)玫狡渌麌业淖鹬�，各國不得假借解決爭端之名行干涉他國內(nèi)政之實，否則，各國參與“一帶一路”經(jīng)濟合作就失去了其政治基礎(chǔ)。
第三，對爭端解決方案尊重、承認(rèn)與協(xié)助執(zhí)行原則。
在經(jīng)過各參與國協(xié)商成立了相應(yīng)的爭端解決機制下所產(chǎn)生的爭端解決方案應(yīng)該得到各成員國的尊重、承認(rèn)與協(xié)助執(zhí)行，否則，該爭端的解決機制產(chǎn)生的方案將無法落到實處，爭議方的權(quán)益得不到相應(yīng)的保障，則該爭端解決機制就會由于缺乏權(quán)威性而被忽略，從而使得該爭端解決機制形同虛設(shè)。一方面，應(yīng)該尊重按有關(guān)規(guī)則組成的仲裁機構(gòu)及其程序規(guī)則和人員組成；其次，應(yīng)該對裁決的結(jié)果予以充分的尊重和協(xié)助執(zhí)行。這種尊重和協(xié)助應(yīng)該來自各參與國的政府，也包括各成員國的企業(yè)。各參與國應(yīng)在多邊公約及有關(guān)決議的基礎(chǔ)和框架內(nèi)，制訂其國內(nèi)配套的法律規(guī)范，跟公約的有關(guān)內(nèi)容應(yīng)相互銜接，作為爭端解決機制在各參與國國內(nèi)法的延伸部分，從而保證根據(jù)該爭端解決機制確定的爭議各方的權(quán)利和義務(wù)得到確實的落實和保障。
四、“一帶一路”爭端解決機制需要解決的問題及其設(shè)置
隨著一帶一路戰(zhàn)略規(guī)劃付諸行動，大量的企業(yè)走出去，大量的項目開始在一帶一路沿線國落戶，中國規(guī)劃的“一帶一路”愿景正在通過各國的通力合作逐步清晰起來，通過各國政府、企業(yè)間的合作一步步地變?yōu)楝F(xiàn)實，但如此大規(guī)模的跨國合作，內(nèi)容涉及貿(mào)易、投資、產(chǎn)能轉(zhuǎn)移、基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)、知識產(chǎn)權(quán)、市場準(zhǔn)入等方方面面，在合作、交往的過程中產(chǎn)生這樣那樣的爭議、糾紛在所難免，友誼無法替代糾紛，合作替代不了爭議，如何解決在“一帶一路”跨國合作中的爭議和糾紛就成了擺在參與國面前的一道難題，充滿了機遇與挑戰(zhàn)，解決的效果如何直接關(guān)系到“一帶一路”戰(zhàn)略不斷深入的推進(jìn)問題以及各國深度合作的問題。
首先需要解決的是“一帶一路”參與國政府間合作的問題。“一帶一路”對廣大參與國來說是一項長期的戰(zhàn)略，很多項目的合作需要的時間跨度可能是幾年甚至幾十年，如何在這么漫長的合作過程中有效地解決彼此之間的紛爭需要各國深思熟慮。因此，各參與國政府應(yīng)當(dāng)在充分磋商、交流的基礎(chǔ)上起草凝聚各國共識的“共同綱領(lǐng)”，以此作為各國參與“一帶一路”合作的綱領(lǐng)性文件，也成為了爭端解決機制的指導(dǎo)性文件，并在此基礎(chǔ)上簽署“共同行為準(zhǔn)則”，甚而簽署關(guān)于“一帶一路”的多邊國際公約，就“一帶一路”框架下各國開展貿(mào)易、投資、知識產(chǎn)權(quán)等合作的基本原則、權(quán)利義務(wù)、常設(shè)機構(gòu)的設(shè)置等重要問題或原則性問題達(dá)成一致。
其次，考慮到沿線各國千差萬別的經(jīng)濟、文化、社會發(fā)展程度、民族、宗教、基礎(chǔ)設(shè)施及司法體制等各方面的差異性，應(yīng)在遵循“一帶一路”共同綱領(lǐng)及多邊公約的基礎(chǔ)上，不同國家之間在遵循“行動綱領(lǐng)”的前提下達(dá)成補充的雙邊條約，就彼此之間合作中關(guān)注的問題達(dá)成有效的共識以資遵守，從而推動雙邊合作的順利開展。
再次，解決了爭端解決機制的框架，就需要解決爭端解決機制的具體架構(gòu)，如爭端解決的機構(gòu)設(shè)置、規(guī)則、人員選擇與培訓(xùn)、配備標(biāo)準(zhǔn)。
考慮到“一帶一路”涉及國家多，橫跨歐亞非三個大陸，各地情況差異大，國情不同，且司法體制差別明顯，并考慮到司法體制的獨立性，通過法院的司法途徑解決各國爭端存在著司法體制解決理念差異、司法歧視及判決的承認(rèn)與執(zhí)行等多種問題，很難保證判決的順利執(zhí)行。而仲裁作為一種不同文化下公認(rèn)的解決爭議的裁決機制，在世界范圍內(nèi)得到了廣泛的認(rèn)同與采用，不但有常設(shè)的仲裁機構(gòu)，而且還有大量臨時的仲裁機構(gòu)，因此，商事仲裁存在著良好的基礎(chǔ)和廣泛的口碑認(rèn)同。
商事仲裁是一種在貿(mào)易和投資領(lǐng)域中被各國和各國際性經(jīng)濟組織所普遍采用的模式，具有專業(yè)、高效、周期短、技術(shù)性強的特點，也是在充分尊重各國主權(quán)和司法獨立的基礎(chǔ)上的一種民間解決方式。
國際商事仲裁的另一發(fā)展趨勢是人們愈來愈多地強調(diào)調(diào)解在仲裁過程中或仲裁程序開始前，由仲裁庭進(jìn)行調(diào)解。雖然國際社會普遍支持在仲裁程序中加入調(diào)解的環(huán)節(jié)，但對于仲裁員是否適合同時擔(dān)任調(diào)解員有不同看法。有人認(rèn)為，成功的調(diào)解需要當(dāng)事方披露與爭議相關(guān)的事實真相以及當(dāng)事方對于達(dá)成調(diào)解的意愿和基本條件，包括賠償責(zé)任的上限和可接受的最低賠償金額等。如調(diào)解失敗，這些信息可能會對仲裁庭的裁決構(gòu)成影響。如在調(diào)解過程中，一方為了達(dá)成和解，可能會作出讓步，而這些讓步便有可能予仲裁庭人以違約的印象。若調(diào)解不成，相關(guān)當(dāng)事方便可能處于劣勢。除前述諸項外，如何確保調(diào)解協(xié)議得以執(zhí)行亦為人們關(guān)注的問題。
關(guān)于仲裁機構(gòu)的設(shè)置，可以根據(jù)便利性的原則，在所有“一帶一路”參與國中根據(jù)所跨區(qū)域、具體條件等確定設(shè)置仲裁庭的總體數(shù)量，如7～8個國家分配一個名額，由各參與國提出申請，嚴(yán)格根據(jù)預(yù)先確定的標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行篩選，包括從國家司法的成熟度與穩(wěn)定性、仲裁方面的經(jīng)驗與歷史、能為仲裁庭提供的硬件條件就設(shè)施配置等各方面進(jìn)行綜合考察、打分后集體協(xié)商確定。
關(guān)于仲裁規(guī)則和適用法律的問題，現(xiàn)在國際上廣為認(rèn)可的仲裁規(guī)則是《聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會仲裁規(guī)則》（UNCITRALArbitration Rules ）。其不僅在臨時仲裁中廣為采用，而且也被一些仲裁機構(gòu)作為自己的仲裁規(guī)則。香港國際仲裁中心便是一例。除了適用相關(guān)國家的法律外，在貨物買賣交易中，許多合同當(dāng)事方選擇使用《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》作為適用法律。因此，在“一帶一路”仲裁機構(gòu)中，這些規(guī)則和法律可以被引用或者參照適用。
在仲裁員的遴選上，應(yīng)當(dāng)兼顧“一帶一路”參與各國，保證每一個國家都有適當(dāng)人數(shù)不同領(lǐng)域的法律、貿(mào)易及投資方面的專家入選，兼顧公平性、代表性及專業(yè)性，從而使仲裁機構(gòu)具有一定的權(quán)威性。
仲裁是手段。爭議是否得以解決還要看裁決是否能夠得以執(zhí)行。目前最具影響力的裁決執(zhí)行機制是1958年《紐約公約》，現(xiàn)有156個締約國。依據(jù)該公約，所有締約國都有義務(wù)承認(rèn)并執(zhí)行在其他締約國作出的裁決�；诖斯s，所有締約國的法院均不可對公約裁決進(jìn)行實質(zhì)審查，亦不得撤銷相關(guān)裁決�！都~約公約》第5條規(guī)定了幾項不承認(rèn)和執(zhí)行條約裁決的例外。即使締約國法院因一個條約裁決符合第5條的例外條件而不予承認(rèn)與執(zhí)行，亦不得撤銷相關(guān)裁決。值得指出的是，第5條規(guī)定的例外條件并非易于滿足。因此，1958年《紐約公約》一直被視為相當(dāng)有效的制度。
五、投資爭端解決的特點和方法
投資爭端是專指投資者與東道國爭端，系依投資條約規(guī)定的程序解決相關(guān)爭議。此前，發(fā)展中國家主張通過投資所在地國家的法院解決政府與投資者間的爭議。隨著經(jīng)濟全球化的發(fā)展，各國競相爭取外資的流入，從而在爭端解決的方法上漸次放棄本國法院制度，改為支持通過第三方仲裁解決投資者與東道國爭議。盡管此類條約規(guī)定早于20世紀(jì)中期就被一些國家所接受，但直到20世紀(jì)90年代才引起人們的廣泛關(guān)注。原因之一便是阿根廷的經(jīng)濟危機導(dǎo)致政府采取緊急措施，影響了投資者的利益，最后使阿根廷成為幾十起仲裁個案的被申請方。投資者與阿根廷仲裁案件上的成功，極大地鼓勵了許多投資者將其與東道國的爭議訴諸國際仲裁。目前，雙邊投資協(xié)定和自由貿(mào)易協(xié)定的投資章節(jié)授權(quán)投資者將其與東道國的爭議提交國際仲裁己成慣例。投資者與東道國通過仲裁解決爭議也成為常態(tài)。
與貿(mào)易領(lǐng)域不同，投資仲裁沒有一個統(tǒng)一的多邊安排。投資者都是通過雙邊投資協(xié)定或是多邊安排，如《能源憲章條約》、《北美自由貿(mào)易協(xié)定》等提起仲裁。具有管轄權(quán)的仲裁機構(gòu)、適用的仲裁規(guī)則、適用法律等均由相關(guān)條約規(guī)定。實踐中，除了條約本身的規(guī)定，習(xí)慣國際法也成為適用法律�？紤]到“一帶一路”戰(zhàn)略中存在大量的項目合作、產(chǎn)能合作和項目并購，將來有可能涉及到大量投資糾紛的處理，因此，關(guān)于各國對于跨國投資的合作與多邊公約顯得尤為重要，可以在廣泛磋商并征求各國意見的基礎(chǔ)上就各國對于保護(hù)外國投資達(dá)成一些共識，以解決外來投資的后顧之憂。
六、關(guān)于爭端機制的幾點思考及建議
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