[ 肖佑良 ]——(2016-12-1) / 已閱8741次
刑法適用核心要義
內(nèi)容提要：刑法規(guī)范是事實(shí)與價(jià)值的有機(jī)統(tǒng)一，價(jià)值屬性決定了定性模式既可演繹，也可歸納。我國(guó)采取打擊極少數(shù)、教育大多數(shù)的立法形式，具有鮮明的中國(guó)特色，與德日刑法侵害法益（危險(xiǎn)）即成為刑罰打擊對(duì)象相比，差別很大。四要件修改重組后，三大犯罪論體系實(shí)現(xiàn)大統(tǒng)一，所謂三階層取代四要件之說純屬笑話。案例爭(zhēng)議與學(xué)派爭(zhēng)議都是偽命題，要么是虛擬的，要么是以偏概全的。豐富的實(shí)務(wù)經(jīng)驗(yàn)，廣泛的知識(shí)面，對(duì)實(shí)務(wù)水平的高低具有決定性意義，刑法教科書的意義極為有限。
關(guān)鍵詞：刑法適用；豐富的實(shí)務(wù)經(jīng)驗(yàn)；廣泛的知識(shí)面；核心要義
（一）雙重屬性與定性模式
我國(guó)刑法總則與分則，是不可分割的有機(jī)統(tǒng)一的整體。刑法規(guī)范是事實(shí)與價(jià)值的有機(jī)統(tǒng)一，是形式與實(shí)質(zhì)的有機(jī)統(tǒng)一，具體表現(xiàn)為主客觀相統(tǒng)一的行為整體。
罪狀是事實(shí)與價(jià)值的有機(jī)統(tǒng)一。罪狀直接描述的對(duì)象，是事實(shí)；罪狀間接描述的對(duì)象，是價(jià)值。所謂間接描述的對(duì)象，是罪狀除了事實(shí)之外可能具有的含義。例如刑法第二百三十二條“故意殺人”。該罪狀直接描述的對(duì)象，是“用刀將人殺死”這個(gè)事實(shí)；該罪狀間接描述的對(duì)象，是“將人勒死、將人電擊致死、將人毒死、將人掐死、將人溺死、不給嬰兒喂食將其餓死、將人燒死”等這些生活事實(shí)的價(jià)值。這些差別極大的生活事實(shí)，與“故意殺人”罪狀直接描述的對(duì)象——“用刀將人殺死”相比，事實(shí)上完全不同，價(jià)值上完全相同，因而都成立故意殺人罪�？梢姡餇畹氖聦�(shí)屬性與罪狀的價(jià)值屬性，猶如一枚硬幣的正反兩面，兩者有機(jī)統(tǒng)一。其中，事實(shí)具有時(shí)代性，適用于立法時(shí)代最典型的危害社會(huì)行為，價(jià)值具有穩(wěn)定性，能適用于不同時(shí)代千姿百態(tài)的價(jià)值相同的危害社會(huì)行為，從而決定了罪狀的相對(duì)穩(wěn)定性。因此，一部刑法百年不變，是完全可能的。
傳統(tǒng)的定性模式，需要三段論，有大小前提，離不開刑法解釋學(xué)。其中，重解釋，重邏輯，這是一種演繹思維。事實(shí)上，這種演繹思維的實(shí)質(zhì)，就是把罪狀視為價(jià)值進(jìn)行解釋的。因?yàn)槭聦?shí)幾乎不需要解釋，價(jià)值才需要解釋。這種傳統(tǒng)的定性模式，存在一個(gè)明顯的缺陷，就是容易出錯(cuò)、容易爭(zhēng)議。更為糟糕的是，出現(xiàn)錯(cuò)誤仍然符合形式邏輯，給人一種似乎有道理的幻覺。意見分歧時(shí)，很難統(tǒng)一，公說公有理，婆說婆有理。
直接定性法是替代三段論傳統(tǒng)定性模式的最佳選擇。如前所述，刑法規(guī)范具有事實(shí)與價(jià)值的雙重屬性，所以拋棄三段論，廢掉刑法解釋學(xué)，利用刑法規(guī)范的價(jià)值屬性，直接從案件事實(shí)中歸納提取刑法規(guī)范的構(gòu)成要件，提取成功后就可以定性。這就是直接定性法。這是一種歸納思維，注意力集中在案件事實(shí)上，不得離開半步，主要依靠豐富的辦案經(jīng)驗(yàn)，從案件事實(shí)中歸納出刑法規(guī)范的構(gòu)成要件。直接定性法，強(qiáng)調(diào)事實(shí)清楚，強(qiáng)調(diào)經(jīng)驗(yàn)豐富，強(qiáng)調(diào)知識(shí)廣泛，不強(qiáng)調(diào)法理論證，不強(qiáng)調(diào)邏輯性。直接定性法的結(jié)論，是從案件事實(shí)中直接歸納提取而來，具有客觀唯一性，不容易出錯(cuò)，不容易產(chǎn)生爭(zhēng)議。即使產(chǎn)生爭(zhēng)議，只要回到案件事實(shí)中，就能及時(shí)解決。顯然，直接定性模式與傳統(tǒng)定性模式相比，簡(jiǎn)單實(shí)用，準(zhǔn)確高效，爭(zhēng)議少。
（二）我國(guó)立法的中國(guó)特色
打擊極少數(shù)，教育大多數(shù)，是我國(guó)傳統(tǒng)的刑事政策，歷史攸久。將刑罰的矛頭直接對(duì)準(zhǔn)社會(huì)危害性最突出最典型的行為類型，構(gòu)成了我國(guó)“大民法小刑法”的調(diào)整格局。例如故意毀壞財(cái)物罪，入罪的僅有兩種行為，一種是將財(cái)物毀滅，財(cái)物完全消失的行為類型，一種是將財(cái)物損壞，形式上財(cái)物還在，但完全報(bào)廢了，喪失了使用價(jià)值的行為類型。這兩種行為類型是毀壞財(cái)物的全部行為類型中，社會(huì)危害性最突出最典型的行為類型，直接造成整個(gè)社會(huì)財(cái)富總量的減少，所以成為我國(guó)刑法打擊的對(duì)象。其他的故意毀壞財(cái)物的行為，都納入民法調(diào)整的范疇。我國(guó)“大民法小刑法”的調(diào)整格局，由此可見一斑。不僅如此，即使是社會(huì)危害性最突出最典型的行為類型，還采取了“質(zhì)+量”的混合立法模式，進(jìn)一步限縮了刑罰打擊的范圍。所以在立法上，我國(guó)刑法打擊的范圍十分有限，體現(xiàn)了重視人權(quán)思維，具有鮮明的中國(guó)特色。當(dāng)然，這也是基于我國(guó)地域廣闊，人口眾多，刑罰成本極高的現(xiàn)實(shí)考慮所作出的明智選擇。因此，我國(guó)在押人員數(shù)量占總?cè)藬?shù)的比例，在全世界主要大國(guó)中是很低的，這一直是我國(guó)引以為傲的，是反駁西方攻擊我國(guó)人權(quán)狀況差的利器。
遺憾的是，我國(guó)德日派刑法學(xué)者張明楷等人，不考慮我國(guó)國(guó)情，不顧現(xiàn)實(shí)，盲目照搬照抄德日刑法理論。德日等國(guó)的刑法強(qiáng)調(diào)保護(hù)法益，有法益侵害（或者侵害危險(xiǎn)），就具有違法性，就是刑罰打擊的對(duì)象。在這種刑法語境中，放飛籠中鳥、將鉆戒扔入大海等行為，構(gòu)成故意毀壞財(cái)物罪，是順理成章的�？墒�，如果照搬到國(guó)內(nèi)來，不僅與我國(guó)打擊極少數(shù)，教育大多數(shù)的刑事政策相悖，而且不符合我國(guó)故意毀壞財(cái)物罪立法的形式規(guī)定。在張教授眼中，類推解釋與擴(kuò)大解釋，是沒有清晰界限的。也就是罪與非罪沒有明確界限。另外，張教授認(rèn)為許多罪名彼此不是獨(dú)立的關(guān)系，而是相互包容的關(guān)系，此罪與彼罪界限模糊。由于罪與非罪、此罪與彼罪沒有清晰的界限，不受拘束，張教授的刑法實(shí)質(zhì)解釋能夠隨心所欲、為所欲為。然而，實(shí)質(zhì)解釋不能隨心所欲，必須受規(guī)范形式的約束。這是罪刑法定原則的必然要求。如果片面強(qiáng)調(diào)保護(hù)法益（實(shí)質(zhì)解釋），忽略規(guī)范形式的約束，必然導(dǎo)致犯罪圈大大擴(kuò)張。放飛籠中鳥、將鉆戒扔入大海，既不是毀滅類型，也不是損壞類型，不符合我國(guó)故意毀壞財(cái)物罪立法的形式規(guī)定，不屬于我國(guó)刑法調(diào)整的范疇。張教授將此種行為納入故意毀壞財(cái)物罪，是強(qiáng)行把類推解釋說成是擴(kuò)大解釋的結(jié)果。只要類推解釋與擴(kuò)大解釋之間沒有明確的界線，強(qiáng)詞奪理就有空間。我國(guó)許多罪名都是這樣規(guī)定的，刑罰只打擊同類行為中社會(huì)危害性最突出最典型的行為類型，社會(huì)危害性稍遜一籌的行為類型歸屬民法或者行政法調(diào)整。這一點(diǎn)必須牢牢記住，十分重要。放飛籠中鳥、將鉆戒扔入大海等，這種行為由民法調(diào)整，民事賠償就能達(dá)到保護(hù)法益的目的，根本不需要?jiǎng)佑眯塘P。張明楷教授強(qiáng)調(diào)法益保護(hù)，照搬照抄德日，脫離我國(guó)現(xiàn)實(shí)，實(shí)務(wù)部門應(yīng)保持警惕，嚴(yán)防受到誤導(dǎo)。
（三）三大犯罪論體系統(tǒng)一論
我國(guó)德日派刑法學(xué)者對(duì)三階層（或者二階層）頂禮膜拜。殊不知，德日刑法理論中的三階層（或者二階層）體系，中俄的四要件體系，英美的雙層次體系，這三大犯罪論體系實(shí)質(zhì)完全一致，根本不存在誰優(yōu)誰劣的問題。就刑法知識(shí)體系而言，我國(guó)四要件體系稍加修改后，將以其簡(jiǎn)單、實(shí)用、準(zhǔn)確、高效之優(yōu)勢(shì)，遠(yuǎn)超德日刑法學(xué)知識(shí)體系。
尋找規(guī)律性，建立犯罪論體系，必須堅(jiān)持從一般到特殊的思維路徑。從司法實(shí)踐來看，絕大多數(shù)案件，只要主客觀相統(tǒng)一了，就成立犯罪。這就意味著行為的客觀方面與行為的主觀方面是犯罪論體系真正的支柱。主客觀相統(tǒng)一了，一般情況下是成立犯罪的，可是還存在某些特殊情況，可以抵消犯罪的最終成立。這些特殊情況就是行為人實(shí)施危害行為時(shí)存在有不得不這么做的附隨因素。例如：正當(dāng)防衛(wèi)殺人，行為人之所以殺人，是因?yàn)閷?duì)方正在實(shí)施不法侵害。其他的附隨因素還有：緊急避險(xiǎn)，期待可能性，安樂死，親親相隱，職務(wù)行為，被害人承諾等等�，F(xiàn)有的四要件體系沒有將附隨因素納入體系考慮中，從而存在著知識(shí)體系上的缺陷。因此，將附隨因素納入到四要件體系中去考慮，就是我們改進(jìn)該體系努力的方向。在四要件中，唯有客體要件價(jià)值屬性最突出，可以考慮修改它。修改前，客體要件用于衡量被犯罪所破壞的社會(huì)關(guān)系，只有質(zhì)的規(guī)定性，沒有量的規(guī)定性。因此，在客體要件質(zhì)的規(guī)定性的基礎(chǔ)上，內(nèi)部再增加一項(xiàng)即量的規(guī)定，取名為綜合社會(huì)危害性大小指標(biāo)值，該指標(biāo)值包含兩項(xiàng)內(nèi)容：一是主客觀相統(tǒng)一犯罪行為之社會(huì)危害性（負(fù)值），二是附隨因素，將附隨因素視為正價(jià)值。另外，原四要件體系排列時(shí)，將行為的主觀方面與客觀方面隔離開來，并不妥當(dāng)，必須進(jìn)行如下重組：
第一步：客觀方面，主觀方面（強(qiáng)調(diào)主客觀相統(tǒng)一）
第二步：客體（綜合社會(huì)危害性大小指標(biāo)值），主體。
其中，主體身份的內(nèi)容歸屬客觀方面，主體只管轄責(zé)任能力。第一步客觀方面與主觀方面，必須是同一個(gè)行為的主客觀方面，強(qiáng)調(diào)主客觀相統(tǒng)一。絕對(duì)禁止不同行為之間的主客觀相統(tǒng)一，例如將此行為的主觀方面與彼行為的客觀方面相統(tǒng)一。第一步主客觀相統(tǒng)一，體現(xiàn)了罪刑法定原則。第二步客體中的綜合社會(huì)危害性大小指標(biāo)值，如果不存在附隨因素，那么綜合社會(huì)危害性大小指標(biāo)值就是第一步犯罪行為的社會(huì)危害性，能夠滿足客體要件成立犯罪的條件；如果存在附隨因素，即上述正當(dāng)防衛(wèi)、緊急避險(xiǎn)，職務(wù)行為等，那么附隨因素（正值）可以抵消第一步犯罪行為的社會(huì)危害性（負(fù)值），使得客體要件中綜合社會(huì)危害性大小指標(biāo)值不符合成立犯罪的條件，從而不成立犯罪。如果主體要件責(zé)任能力欠缺，則主體要件不符合犯罪成立條件，也不成立犯罪。經(jīng)過修改重組后，四要件體系完全滿足“原則—例外”的邏輯結(jié)構(gòu)。對(duì)階層癡迷者而言，修改后的四要件，也是階層式的，要階層也有階層。
再看英美的雙層次和德日的三階層（或者二階層）。英美的雙層次，第一層次本體要件（客觀要件，主觀要件）；第二層次責(zé)任充足要件（正當(dāng)化事由或者免責(zé)事由）。德日體系的三階層（或者二階層）一般人看不明白，所以筆者這里引用日本刑法學(xué)者大谷實(shí)教授的體系：構(gòu)成要件該當(dāng)性（包括客觀要件與主觀要件）——犯罪阻卻事由（包括違法性阻卻事由與責(zé)任阻卻事由）。我國(guó)德日刑法學(xué)者都承認(rèn)這個(gè)事實(shí)，就是前述大谷實(shí)教授的體系與三階層體系（或者二階層）只是表現(xiàn)形式不同，實(shí)質(zhì)是相同的。所以，對(duì)照上述修改后的四要件，大谷實(shí)的階層體系，英美的雙層次，就會(huì)發(fā)現(xiàn)世界三大犯罪論體系的實(shí)質(zhì)完全相同，內(nèi)核都是主客觀相統(tǒng)一，代表罪刑法定原則。邏輯結(jié)構(gòu)都是“原則—例外”。因此，世界三大犯罪論體系就這樣實(shí)現(xiàn)了大統(tǒng)一。
犯罪論體系是統(tǒng)一的，但不表示三大體系可以任意選擇。世界各國(guó)都要選擇適合本國(guó)國(guó)情的知識(shí)體系。我國(guó)選擇的四要件體系，經(jīng)過數(shù)十年的實(shí)踐檢驗(yàn)，是行之有效的，符合我國(guó)國(guó)情，基本滿足我國(guó)司法實(shí)踐的要求。四要件體系是特拉伊寧教授天才的構(gòu)思，非常簡(jiǎn)便巧妙，可以解決實(shí)務(wù)中百分之九十九以上的案例，僅剩下不足百分之一的疑難案例解決不好。四要件經(jīng)上述修改后，原來解決不好的不足百分之一的疑難案例實(shí)現(xiàn)了圓滿解決，體系更加完善。最有價(jià)值的是，四要件能夠與辦案閱卷實(shí)現(xiàn)完美結(jié)合，所有定案的證據(jù)都在四要件體系中能夠直接對(duì)應(yīng)，例如，故意傷害案件傷情鑒定意見對(duì)應(yīng)客觀要件，精神病鑒定意見對(duì)應(yīng)主體要件等等。如果是沒有附隨因素的普通案件，第一步主客觀相統(tǒng)一，第二步就默認(rèn)符合，直接認(rèn)定犯罪成立；如果是有附隨因素的疑難案件，就在第一步主客觀相統(tǒng)一的前提下，考慮第二步即客體要件與主體要件是否符合要求，進(jìn)而確定是否成立犯罪。顯而易見，修改后的四要件，對(duì)普通案件與疑難案件，實(shí)現(xiàn)了全覆蓋，應(yīng)用率達(dá)百分之百。還實(shí)現(xiàn)了繁簡(jiǎn)分流，簡(jiǎn)單案件一步解決，復(fù)雜疑難案件二步解決，真正做到案卷閱完，定性隨之確定，不拖泥帶水。這種簡(jiǎn)便，是德日三階層或者二階層體系所望塵莫及的。與英美的雙層次相比，也毫不遜色，還具有自己鮮明的特點(diǎn)。
（四）共犯論的修改與案例分析
四要件體系中的共犯論，被認(rèn)為是中國(guó)刑法學(xué)中最為薄弱的一章，自然就成為我國(guó)德日派學(xué)者重點(diǎn)攻擊目標(biāo)之一。從德日派學(xué)者攻擊四要件體系處理共犯論所存在的問題看，可以對(duì)四要件的共犯論進(jìn)行修改：第一步，將各行為人的全部行為視為一個(gè)擬制人實(shí)施的，考察是否成立犯罪；第二步，在成立犯罪的前提下，以共同故意為基準(zhǔn)，考察是否成立共同犯罪；第三步，在成立共同犯罪的前提下，進(jìn)一步考察主從犯。經(jīng)此修改后，將正犯，共犯，間接正犯，片面共犯，承繼的共犯，共犯從屬性說等一系列刑法理論概念全部刪除，不必理會(huì)，從而大大簡(jiǎn)化了二人以上共同實(shí)施危害行為的定罪和量刑問題。
案例一，甲教唆乙說：“丙是壞人，你將這個(gè)毒藥遞給他喝。”乙卻聽成了“丙是病人，你將這個(gè)土藥遞給他喝”，于是將毒藥遞給丙，丙喝下毒藥后死亡，但乙并無殺人故意。按照教唆故意肯定說的邏輯結(jié)論，由于被教唆者乙沒有產(chǎn)生殺人故意，或者說，甲沒有引起乙的殺人故意，甲不成立教唆犯。
案例二，A為普通公民，B為國(guó)有公司出納（國(guó)家工作人員），二人關(guān)系密切。A謊稱購(gòu)房需要首付，唆使B將公款挪給自己使用，并謊稱兩周后自己的定期存款到期，即可歸還。B信以為真，便將公款50萬元挪出交給A。A使用該公款販賣毒品獲利后，兩周內(nèi)將50萬元?dú)w還給了B所在單位。
案例三，咖啡店主李四某日突生殺害王五之念，并將有毒飲料交給店員張三保管，對(duì)張三說：“王五下次來店時(shí)，你就將此有毒飲料遞給我。”時(shí)隔多日，王五來到咖啡店，張三以幫助的故意將有毒飲料遞給李四，但李四此時(shí)忘記了飲料有毒，在缺乏殺人故意的情況下將有毒飲料遞給王五喝，導(dǎo)致王五死亡。這是以幫助故意實(shí)現(xiàn)了間接正犯的客觀事實(shí)的情形。
這三個(gè)案例取自張明楷教授出版的《行為無價(jià)值論與結(jié)果無價(jià)值論》第七章共犯論，張教授為了解決這三個(gè)案例行為人的定性問題，應(yīng)用德日刑法理論體系，用了許多理論概念和篇幅，進(jìn)行煩瑣論證，過程晦澀難懂，最終得出甲構(gòu)成故意殺人罪，A構(gòu)成挪用公款罪，李四構(gòu)成故意殺人罪。
筆者以前述四要件處理共犯論的修改步驟來解決上述三個(gè)案例：
案例一，第一步，將甲乙兩人的行為視為一個(gè)擬制人，全部行為能夠充足故意殺人罪的構(gòu)成要件；第二步，甲乙沒有共同故意，共同危害行為不成立共同犯罪。甲主觀上具有殺人的故意，客觀上讓乙把自己準(zhǔn)備的毒藥給丙喝，乙不知情，致丙死亡，故甲構(gòu)成故意殺人罪。
案例二，第一步，將AB兩人的行為視為一個(gè)擬制人，全部行為能夠充足挪用公款罪的構(gòu)成要件；第二步，AB兩人沒有共同故意，共同的挪用公款行為不成立共同犯罪。A主觀上具有使用挪用款從事非法活動(dòng)的主觀故意，客觀上指使B挪用公款給自己從事非法活動(dòng)，故A構(gòu)成挪用公款罪。
案例三，第一步，將李四與張三的行為視為一個(gè)擬制人，全部行為能夠滿足故意殺人罪構(gòu)成要件；第二步，李四與張三具有共同殺人故意，成立共同犯罪；第三步，考察共同犯罪中的主從犯。李四提起犯意，準(zhǔn)備毒藥，讓張三在王五再來咖啡店時(shí)遞給自己，客觀上還把毒藥讓王五喝了，李四起主要作用，是主犯。張三提供幫助，是從犯。
從上述四要件體系處理三個(gè)案例來看，與張教授書中長(zhǎng)篇累牘的論證相比，過程簡(jiǎn)短，明白易懂，很少使用刑法原文以外的概念，同樣獲得相同結(jié)論。還有，上述修改后的四要件同樣能夠體現(xiàn)所謂的階層。這些充分說明了我國(guó)德日派刑法學(xué)者所吹捧的德日刑法理論所謂的精致性與邏輯性，無非就是一種幻覺。筆者認(rèn)為，德日刑法理論雖然也能用于解決實(shí)際問題，但是這個(gè)理論被德日刑法學(xué)者人為地搞成了迷魂陣，成為玄學(xué)了，以致于其他領(lǐng)域的人都無法染指，具有濃厚的故弄玄虛、自娛自樂的色彩，掌握難度大，應(yīng)用效率低，學(xué)術(shù)上進(jìn)行些研究是可以的。若要在我國(guó)推廣，則須慎之又慎，切莫犯歷史性錯(cuò)誤，成為歷史罪人。
（五）案例爭(zhēng)議與學(xué)派爭(zhēng)議
實(shí)務(wù)中，常有案例爭(zhēng)議不斷。研究發(fā)現(xiàn)，爭(zhēng)議的根源在于事實(shí)不清。事實(shí)不清，分兩種情形，第一種情形是人為事實(shí)不清。事實(shí)本身是清楚的，但是二個(gè)以上的行為被人為地虛擬成一個(gè)整體行為。因整體行為是多個(gè)行為虛擬合成的，這個(gè)整體行為具有多重屬性，不同的人從不同的角度，可以得出不同的定性。例如，王某以虛假的身份證明到某公司應(yīng)聘駕駛員。上班的第一天，王某在出車途中借機(jī)將車開走據(jù)為已有。之后，王某以同樣的手段占有了另外三家公司的小轎車，每輛小轎車的價(jià)值在10萬元至20萬元不等。針對(duì)這個(gè)案例，專家們?cè)?jīng)召開研討會(huì)，共有三種意見，一是盜竊，一是詐騙，一是職務(wù)侵占，誰也說服不了誰。問題就出在將王某的兩個(gè)行為，一是以虛假身份應(yīng)聘司機(jī)成功的行為，一是王某出差時(shí)將車私自開走占為己有的行為，當(dāng)這兩個(gè)行為被組合虛擬成一個(gè)整體行為時(shí)，這個(gè)整體行為就是一個(gè)怪物，這個(gè)怪物既有盜竊罪特征，又有詐騙罪的特征，還有職務(wù)侵占罪的特征，不同的人著眼點(diǎn)不同，因而得出三種不同的意見，并且三種不同的意見都是“有道理的”，誰也不服誰的局面就出現(xiàn)了。其實(shí)，只要將王某應(yīng)聘司機(jī)與私自開走車輛之間的時(shí)間間隔延長(zhǎng)一點(diǎn)，例如相隔半年，就不會(huì)產(chǎn)生了爭(zhēng)議了。最后，本案構(gòu)成職務(wù)侵占罪，不應(yīng)有任何爭(zhēng)議。
第二種情形是實(shí)際的事實(shí)不清。例如許霆案，快播案，偵查部門原本案件事實(shí)就沒有查清，兩案的事實(shí)真相筆者網(wǎng)上有專文論述，在此不多贅述。事實(shí)上，許霆每次按鍵取款，快播用戶每次點(diǎn)播淫穢視頻，都是發(fā)出一個(gè)請(qǐng)求，這個(gè)請(qǐng)求發(fā)送到銀行（快播）服務(wù)器，由服務(wù)器按照設(shè)定的程序決定許霆是否成功取款，決定用戶是否成功點(diǎn)播，具體同意取款的是代表銀行意志的服務(wù)器，具體同意播放淫穢視頻的是代表快播意志的服務(wù)器。也就是說，許霆取款都是銀行同意后支付的，服務(wù)器沒有故障，是柜員機(jī)出現(xiàn)了支付錯(cuò)誤。用戶點(diǎn)播淫穢視頻是快播服務(wù)器同意后才播放的，并由此產(chǎn)生數(shù)據(jù)流量而牟利。因此，許霆不構(gòu)成犯罪，快播公司構(gòu)成傳播淫穢物品牟利罪。案件事實(shí)不清，對(duì)事實(shí)不清的部分，不同的人有不同的臆測(cè)，也就是虛擬了部分事實(shí)，于是意見分歧就產(chǎn)生了，結(jié)果同樣是誰也說服不了誰。弄清楚了案件事實(shí)真相，許霆案，快播案，定性一目了然。張明楷、陳興良這兩位德日派刑法學(xué)教授在法院對(duì)許霆案、快播案判決時(shí)，都發(fā)表文章力挺法院的觀點(diǎn)。這些文章是刑法適用錯(cuò)誤的經(jīng)典篇章。匪夷所思的是，快播公司實(shí)施了直接傳播的行為，是作為。兩位教授憑借事實(shí)不清的片段案情，竟然能夠解釋出一個(gè)不作為的傳播行為來。筆者不得不懷疑這兩位教授引以為傲的刑法解釋學(xué)，有偷換概念忽悠之嫌疑。
最典型的學(xué)派之爭(zhēng)，非行為無價(jià)值論與結(jié)果無價(jià)值論之爭(zhēng)莫屬。評(píng)價(jià)犯罪的對(duì)象基準(zhǔn)是行為與結(jié)果。階層體系中的違法性，行為無價(jià)值論認(rèn)為取決于行為（規(guī)范違反）；結(jié)果無價(jià)值論認(rèn)為取決結(jié)果（法益侵害或者危險(xiǎn)）。事實(shí)上，就百分之九十九以上的普通案件而言，行為與結(jié)果同時(shí)并存，有機(jī)統(tǒng)一。因此，從普遍性的角度看，行為無價(jià)值論與結(jié)果無價(jià)值論之爭(zhēng)是毫無意義的。如同習(xí)慣用左手的人與習(xí)慣用右手的人產(chǎn)生爭(zhēng)議，一個(gè)認(rèn)為左手重要，一個(gè)認(rèn)為右手重要一樣。因?yàn)闋?zhēng)議本身就是一個(gè)偽命題。還有，形式解釋論與實(shí)質(zhì)解釋論之爭(zhēng)，主觀主義刑法觀與客觀主義刑法觀之爭(zhēng)，都是偽命題，因?yàn)槿魏我环蕉茧x不開對(duì)方單獨(dú)存在的，都是有機(jī)統(tǒng)一的，是一體兩面。所以，《刑式解釋論的再宣示》，《實(shí)質(zhì)解釋論的再提倡》，這種爭(zhēng)議是沒有實(shí)際意義的。
行為無價(jià)值論與結(jié)果無價(jià)值論之爭(zhēng)，從雙方展開的論述看，無非就是引用與自己同一陣營(yíng)的甲教授認(rèn)為如何如何，乙教授認(rèn)為如何如何，丙教授認(rèn)為如何如何，然后找?guī)讉�(gè)不具有普遍意義特殊案例，以此證明自己這一方的立場(chǎng)觀點(diǎn)正確，同時(shí)攻擊對(duì)方的立場(chǎng)觀點(diǎn)不妥當(dāng)。這樣的學(xué)派之爭(zhēng)，除了故弄玄虛、自娛自樂，根本不可能將理論研究引向深入。所謂學(xué)派之爭(zhēng)，實(shí)質(zhì)就是吹牛之爭(zhēng)。由于是個(gè)偽命題，吹牛自然沒有結(jié)果，最多是一種學(xué)說壓倒另一種學(xué)說成為某個(gè)時(shí)期的通說而己。我國(guó)刑法學(xué)界德日派學(xué)者有不少人深陷其中，無法自拔。
德日刑法理論最大的問題，就在于其著眼點(diǎn)是疑難案件，因而不法與有責(zé)成為體系的支柱。這與普通案件根本不需要考慮違法性與有責(zé)性相抵觸。因?yàn)槠胀ò讣显摦?dāng)性了，必然具有違法性與有責(zé)性，結(jié)果三階層操作起來，違法性和有責(zé)性常常是多余而不必要考慮的。有學(xué)者實(shí)地考察發(fā)現(xiàn)，由于構(gòu)成要件本身的實(shí)質(zhì)化、價(jià)值化和主客觀統(tǒng)一化，德日的司法實(shí)務(wù)操作，該當(dāng)性滿足就結(jié)束了，只有存在附隨因素時(shí)，才有必要考慮違法性與有責(zé)性，與我們現(xiàn)有的四要件的整體判斷比較接近，與修改后的四要件更是完全一致�？梢�，德日刑法理論的未來，就是走向簡(jiǎn)單化，走向整體判斷；三階層的未來，就是修改后的四要件。
刑法適用水準(zhǔn)的高低，豐富的實(shí)務(wù)經(jīng)驗(yàn)，廣泛的知識(shí)面，具有決定性意義。邏輯是次要的，無足輕重，最多錦上添花。多辦案，多讀案例分析書，至少要閱讀三千個(gè)以上案例分析，越多越好，邊看邊思考。筆者撰寫的案例分析都放在網(wǎng)上，屬于必讀內(nèi)容。司法實(shí)踐中遇到的疑難問題，凡是能夠找到的，筆者都解決好了。實(shí)務(wù)辦案“以事實(shí)為根據(jù)，以法律為準(zhǔn)繩”，意思就是不要離開事實(shí)和法條半步。法條的理解，參考全國(guó)人大法工委編寫的《刑法釋義》就足夠了。我國(guó)刑法學(xué)者出版的刑法教科書，由于實(shí)務(wù)經(jīng)驗(yàn)欠缺、知識(shí)面狹窄的緣故，參考價(jià)值極為有限，且分散注意力，務(wù)必堅(jiān)決扔掉（應(yīng)付司法考試除外）。要提升辦案水平，多看案例分析是捷徑，事半功倍；看教科書是彎路，往往使人模糊了重點(diǎn)，事倍功半。只要你具備了豐富的經(jīng)驗(yàn)和廣泛的知識(shí)面，應(yīng)對(duì)任何疑難案件，都是閑庭信步。
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