[ 奚正輝 ]——(2017-4-15) / 已閱12222次
民間借貸不公證，也可以直接實現(xiàn)抵押權(quán)
文/ 奚正輝|律師
遠(yuǎn)聞（上海）律師事務(wù)所 主任、高級合伙人
閱讀提示：
2017年3月31日，上海市司法局發(fā)布了《關(guān)于暫緩辦理民間借貸類公證等事項的通知》，第三條規(guī)定：“自2017年4月5日起，本市各公證機(jī)構(gòu)對所有涉及民間借貸類公證、有限合伙公司募集資金及其他涉及非金融機(jī)構(gòu)的理財活動的公證事項，一律暫緩受理；2017年4月5日之前已經(jīng)受理的一律暫緩出證�！鄙鐣蠈ｉT從事民間借貸的公司與從業(yè)人員，一時不知所措，不知如何開展業(yè)務(wù)。
關(guān)鍵詞：
民間借貸 實現(xiàn)擔(dān)保物權(quán) 公證 律師見證 風(fēng)險控制
主文：
通常，民間借貸雙方會向公證處申請對借款抵押合同辦理賦予強(qiáng)制執(zhí)行效力的債權(quán)文書公證，再辦理抵押登記，債權(quán)人向債務(wù)人支付借款。若債務(wù)人不歸還借款本金或利息，那么債權(quán)人向公證處申請出具執(zhí)行證書。最后，債權(quán)人憑該執(zhí)行證書，向法院申請執(zhí)行，要求拍賣抵押房屋，優(yōu)先歸還債權(quán)。
由于最近無法辦理強(qiáng)制執(zhí)行效力的債權(quán)文書公證，一些從事民間借貸的客戶來咨詢本律師如何處理，本律師建議：1、可以由律師指導(dǎo)債權(quán)人與債務(wù)人簽署借款抵押合同，并進(jìn)行律師見證，控制借款風(fēng)險；2、若債務(wù)人違約不還款，債權(quán)可以直接向法院申請實現(xiàn)擔(dān)保物權(quán)，由法院出具裁定書，申請執(zhí)行。
這樣操作的優(yōu)點在于：1、利用律師的專業(yè)優(yōu)勢防范風(fēng)險，而且律師的介入，讓借貸雙方感覺專業(yè)與安全；2、律師指導(dǎo)簽約并見證的費(fèi)用比較便宜，約0.15%；3、直接向法院申請實現(xiàn)擔(dān)保物權(quán)，無需訴訟，沒有一審、二審的程序，程序快捷，節(jié)省時間（法院應(yīng)當(dāng)在立案之日起三十日內(nèi)審結(jié)，特別程序一審終審，出具裁定）。4、可以訴訟保全，快速查封抵押房屋。5、法院出具的裁定書，完全可以執(zhí)行，不用擔(dān)心被法院拒絕執(zhí)行。
若債權(quán)人需要直接向法院申請實現(xiàn)擔(dān)保物權(quán)，最好在簽署借款抵押合同時就予以明確約定，由專業(yè)律師對借款抵押合同進(jìn)行審閱修改，確�？梢灾苯由暾垖崿F(xiàn)抵押權(quán)并優(yōu)先受償。
民間借貸（資金生意）是高風(fēng)險的行業(yè)，風(fēng)險控制與防范尤其重要。如果一筆借貸資金出現(xiàn)問題，可能一年的利潤都沒有了，甚至虧損。所以，非常需要專業(yè)的民間借貸律師（熟悉民間借貸，熟悉公證，熟悉房地產(chǎn)抵押與交易，又熟悉法院操作流程等）一起參與，幫債權(quán)人（資金方）控制風(fēng)險，若發(fā)生違約不還錢，可以及時啟動法院程序，予以執(zhí)行拍賣抵押房屋，并采取其他執(zhí)行措施。
關(guān)于強(qiáng)制執(zhí)行效力的債權(quán)文書公證的法律規(guī)定：
《中華人民共和國公證法》
第三十七條 對經(jīng)公證的以給付為內(nèi)容并載明債務(wù)人愿意接受強(qiáng)制執(zhí)行承諾的債權(quán)文書，債務(wù)人不履行或者履行不適當(dāng)?shù)�，債�?quán)人可以依法向有管轄權(quán)的人民法院申請執(zhí)行。
《中華人民共和國民事訴訟法》
第二百三十八條 對公證機(jī)關(guān)依法賦予強(qiáng)制執(zhí)行效力的債權(quán)文書，一方當(dāng)事人不履行的，對方當(dāng)事人可以向有管轄權(quán)的人民法院申請執(zhí)行，受申請的人民法院應(yīng)當(dāng)執(zhí)行。公證債權(quán)文書確有錯誤的，人民法院裁定不予執(zhí)行，并將裁定書送達(dá)雙方當(dāng)事人和公證機(jī)關(guān)。
《最高人民法院、司法部關(guān)于公證機(jī)關(guān)賦予強(qiáng)制執(zhí)行效力的債權(quán)文書執(zhí)行有關(guān)問題的聯(lián)合通知》
二、公證機(jī)關(guān)賦予強(qiáng)制執(zhí)行效力的債權(quán)文書的范圍：（一）借款合同、借用合同、無財產(chǎn)擔(dān)保的租賃合同；（二）賒欠貨物的債權(quán)文書；（三）各種借據(jù)、欠單；（四）還款（物）協(xié)議；（五）以給付贍養(yǎng)費(fèi)、扶養(yǎng)費(fèi)、撫育費(fèi)、學(xué)費(fèi)、賠（補(bǔ)）償金為內(nèi)容的協(xié)議；（六）符合賦予強(qiáng)制執(zhí)行效力條件的其他債權(quán)文書。
四、債務(wù)人不履行或不完全履行公證機(jī)關(guān)賦予強(qiáng)制執(zhí)行效力的債權(quán)文書的，債權(quán)人可以向原公證機(jī)關(guān)申請執(zhí)行證書。
《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》
第四百八十條 有下列情形之一的，可以認(rèn)定為民事訴訟法第二百三十八條第二款規(guī)定的公證債權(quán)文書確有錯誤：
（一）公證債權(quán)文書屬于不得賦予強(qiáng)制執(zhí)行效力的債權(quán)文書的；
（二）被執(zhí)行人一方未親自或者未委托代理人到場公證等嚴(yán)重違反法律規(guī)定的公證程序的；
（三）公證債權(quán)文書的內(nèi)容與事實不符或者違反法律強(qiáng)制性規(guī)定的；
（四）公證債權(quán)文書未載明被執(zhí)行人不履行義務(wù)或者不完全履行義務(wù)時同意接受強(qiáng)制執(zhí)行的。
人民法院認(rèn)定執(zhí)行該公證債權(quán)文書違背社會公共利益的，裁定不予執(zhí)行。
公證債權(quán)文書被裁定不予執(zhí)行后，當(dāng)事人、公證事項的利害關(guān)系人可以就債權(quán)爭議提起訴訟。
關(guān)于實現(xiàn)擔(dān)保物權(quán)的法律規(guī)定：
《中華人民共和國物權(quán)法》
第一百九十五條債務(wù)人不履行到期債務(wù)或者發(fā)生當(dāng)事人約定的實現(xiàn)抵押權(quán)的情形，抵押權(quán)人可以與抵押人協(xié)議以抵押財產(chǎn)折價或者以拍賣、變賣該抵押財產(chǎn)所得的價款優(yōu)先受償。協(xié)議損害其他債權(quán)人利益的，其他債權(quán)人可以在知道或者應(yīng)當(dāng)知道撤銷事由之日起一年內(nèi)請求人民法院撤銷該協(xié)議。
抵押權(quán)人與抵押人未就抵押權(quán)實現(xiàn)方式達(dá)成協(xié)議的，抵押權(quán)人可以請求人民法院拍賣、變賣抵押財產(chǎn)。
《中華人民共和國民事訴訟法》
第一百九十六條 申請實現(xiàn)擔(dān)保物權(quán)，由擔(dān)保物權(quán)人以及其他有權(quán)請求實現(xiàn)擔(dān)保物權(quán)的人依照物權(quán)法等法律，向擔(dān)保財產(chǎn)所在地或者擔(dān)保物權(quán)登記地基層人民法院提出。
第一百九十七條 人民法院受理申請后，經(jīng)審查，符合法律規(guī)定的，裁定拍賣、變賣擔(dān)保財產(chǎn)，當(dāng)事人依據(jù)該裁定可以向人民法院申請執(zhí)行；不符合法律規(guī)定的，裁定駁回申請，當(dāng)事人可以向人民法院提起訴訟。
《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國民事訴訟法>的解釋》
第三百六十一條 民事訴訟法第一百九十六條規(guī)定的擔(dān)保物權(quán)人，包括抵押權(quán)人、質(zhì)權(quán)人、留置權(quán)人；其他有權(quán)請求實現(xiàn)擔(dān)保物權(quán)的人，包括抵押人、出質(zhì)人、財產(chǎn)被留置的債務(wù)人或者所有權(quán)人等。
第三百六十四條 同一債權(quán)的擔(dān)保物有多個且所在地不同，申請人分別向有管轄權(quán)的人民法院申請實現(xiàn)擔(dān)保物權(quán)的，人民法院應(yīng)當(dāng)依法受理。
第三百六十五條 依照物權(quán)法第一百七十六條的規(guī)定，被擔(dān)保的債權(quán)既有物的擔(dān)保又有人的擔(dān)保，當(dāng)事人對實現(xiàn)擔(dān)保物權(quán)的順序有約定，實現(xiàn)擔(dān)保物權(quán)的申請違反該約定的，人民法院裁定不予受理；沒有約定或者約定不明的，人民法院應(yīng)當(dāng)受理。
第三百六十六條 同一財產(chǎn)上設(shè)立多個擔(dān)保物權(quán)，登記在先的擔(dān)保物權(quán)尚未實現(xiàn)的，不影響后順位的擔(dān)保物權(quán)人向人民法院申請實現(xiàn)擔(dān)保物權(quán)。
第三百六十七條 申請實現(xiàn)擔(dān)保物權(quán)，應(yīng)當(dāng)提交下列材料：
（一）申請書。申請書應(yīng)當(dāng)記明申請人、被申請人的姓名或者名稱、聯(lián)系方式等基本信息，具體的請求和事實、理由；
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