[ 李軍 ]——(2017-5-7) / 已閱11024次
連載∣醫(yī)療損害熱點問題判解研究（三）
文/李軍律師 15155206636
接續(xù)上一期熱點4——如何適用《侵權(quán)責任法》第五十八條進行過錯推定？推定過錯后，責任如何認定？
【e、患方主張應推定醫(yī)方存在過錯，但不能提供證據(jù)證明醫(yī)方病歷存在偽造、篡改等推定過錯情形的，法院不予支持其主張】
案情簡介：患者因肝硬化到被告醫(yī)院多次就診，第三次就診九天后因肝硬化失代償期、心律失常、心力衰竭、心源性休克、心源性肺水腫而死亡。患者死亡三天后，家屬火化了尸體，未尸檢。訴訟過程中，法院兩次委托司法部鑒定中心進行過錯鑒定，均被以沒有尸檢報告而不能明確死因為由退鑒。后，醫(yī)方又申請鑒定，但患方拒絕配合，認為依法漏診事實清楚、病歷有偽造及其他不真實處，未尸檢原因在醫(yī)方，應推定醫(yī)方存在過錯，不需要再行委托鑒定，法院可直接判決醫(yī)方承擔賠償責任。審理結(jié)果，一審判決駁回原告訴訟請求，二審維持原判。
裁判要旨：若患方主張病歷存在偽造，首先應當舉證證明所“偽造”部分的真實情況，而患方對此并未提交證據(jù)予以證明；其次，即便在推定過錯的情形下，患方仍需要證明過錯與損害后果之間的因果關系，但患方并未就此舉證。因此，對患方這一主張不予支持。關于患方主張醫(yī)方漏診，本院認為是否漏診應交由專業(yè)機構(gòu)評判，不能僅憑病歷記載認定。關于患方主張醫(yī)方未履行尸檢告知義務，經(jīng)查，本案沒有證據(jù)顯示患者死亡后，其家屬對死因有異議并向醫(yī)方表達此異議。根據(jù)法律規(guī)定，只有在不能確定死因或?qū)λ酪蛴挟愖h的情況下，醫(yī)方才負有告知患者家屬需要尸檢明確死因的義務，醫(yī)方并非在所有死亡案件中都需要履行尸檢告知義務。因此，本案醫(yī)方無需對沒有履行尸檢告知義務而承擔不利后果。
本例文書案號：（2016）魯01民終3570號民事判決書。
簡評：關于病歷真?zhèn)握J定、舉證分配和責任承擔，2015年全國民事審判工作會議紀要之“醫(yī)療損害責任問題”第19條規(guī)定，“在醫(yī)療損害賠償糾紛案件中，對當事人所舉證據(jù)材料，應根據(jù)法律、法規(guī)及司法解釋的相關規(guī)定進行綜合審查。因當事人采取偽造、篡改、涂改等方式改變病歷數(shù)據(jù)內(nèi)容，或者遺失、銷毀、搶奪病歷，致使醫(yī)療行為與損害后果之間的因果關系或醫(yī)療機構(gòu)及其醫(yī)務人員的過錯無法認定的，改變或者遺失、銷毀、搶奪病歷數(shù)據(jù)一方當事人應承擔相應不利的法律后果;制作方對病歷數(shù)據(jù)內(nèi)容存在的明顯矛盾或錯誤不能做出合理解釋的，應承擔相應的不利法律后果;病歷僅存在錯別字、未按病歷規(guī)范格式書寫等形式瑕疵的，不影響對病歷數(shù)據(jù)真實性的認定�！备鶕�(jù)這一會議紀要，病歷數(shù)據(jù)內(nèi)容存在明顯矛盾或錯誤的，應由制作方承擔舉證或解釋義務，以澄清患方的合理質(zhì)疑。但前提是，患方所提質(zhì)疑要合乎情理，而不是憑空猜測。所提質(zhì)疑在病歷中能得到客觀反映，比如對某一診療事實有前后記載不一致的現(xiàn)象，此時，醫(yī)方就要給出合理解釋，否則就要承擔不利后果。
至于沒有尸檢報告問題，并非一律不能鑒定，各地鑒定機構(gòu)做法不一，有機會的情況下，筆者還是認為盡量通過鑒定解決醫(yī)療過錯、因果關系的問題。否則，對于患方而言，敗訴的風險很大。
【f.患方主張應推定醫(yī)方存在醫(yī)療過錯，法院根據(jù)日常生活經(jīng)驗法則推定系筆誤而非偽造，據(jù)此認定醫(yī)方不存在推定過錯情形】
案情簡介：患方在被告醫(yī)院因剖宮產(chǎn)娩出一女嬰，后該女嬰因重度窒息，搶救無效死亡。醫(yī)方告知患方可以申請尸檢以確定死因，患方未申請尸檢。經(jīng)雙方協(xié)商，死嬰交由被告處理。訴訟過程中，永州市醫(yī)學會對本案作出醫(yī)療事故技術(shù)鑒定，認為醫(yī)方診療行為沒有過錯，醫(yī)學專家分析認為新生兒因先天性因素死亡的可能性最大，結(jié)論是本例不構(gòu)成醫(yī)療事故。一、二審均判決駁回原告訴訟請求。
患方再審理由：1、被上訴人醫(yī)院偽造醫(yī)療病歷資料，手術(shù)同意書上，患者和家屬簽字的時間是手術(shù)的第二天；2、醫(yī)療事故鑒定是非法無效的，本案沒有尸檢報告，死因不明，應中止醫(yī)療技術(shù)鑒定；3、被申請人醫(yī)院拒絕尸檢，應承擔舉證不能的責任，請求再審改判申請再審。再審結(jié)果，維持原二審判決。
再審裁判要旨：一是本案未能尸檢原因在患方而非醫(yī)方，患方應對未尸檢不利后果負責；二是本案已經(jīng)醫(yī)學會鑒定醫(yī)方無過錯，患方?jīng)]有其他證據(jù)證明醫(yī)方存在過錯；三是患方所稱醫(yī)方偽造醫(yī)療病歷資料，《手術(shù)同意書》上患者和家屬簽字的時間是手術(shù)的第二天。醫(yī)方認為偽造病歷不是事實，只是手術(shù)同意書上時間填寫存在筆誤。法院認為，從日常生活經(jīng)驗判斷，偽造簽字時間應有利于證明手術(shù)的準確時間，不可能存在明顯誤差；另手術(shù)的第二天雙方已發(fā)生爭議，患方不可能在對自己不利的手術(shù)同意書上簽字，故應認定手術(shù)同意書上的簽字時間是筆誤，簽字的時間應為手術(shù)的當天。
本例文書案號：（2014）永中法民再終字第6號民事判決書。
[g、雖認定病歷存在不真實、未提供電子病歷，但不因此影響鑒定的，對患方主張適用《侵權(quán)責任法》第五十八條規(guī)定推定醫(yī)方存在過錯的，法院不予支持】
案情簡介：陳某宏因“發(fā)作性胸悶、心悸4-5月”，到江蘇大學附屬醫(yī)院門診就診，于9月20日上午住院檢查后被診斷為急性心肌梗死。陳廷宏在9月23日22時許，因胸痛至醫(yī)生辦公室詢問，22時25分突發(fā)暈厥倒在醫(yī)生辦公室，后經(jīng)醫(yī)院搶救無效于9月24日0時30分被宣告死亡。鎮(zhèn)江醫(yī)學會的鑒定結(jié)論為：醫(yī)方在患者術(shù)后的病情觀察、護理上存在不足（如在患者訴胸痛時，未能及心電圖、心臟超聲、心肌酶譜等檢查進一步完善鑒別診斷等），但與患者的心臟破裂之間無明確相關性。一審判決醫(yī)方承擔20%的賠償責任，二審維持原判。
裁判要旨：1、關于醫(yī)方隱匿病歷是否成立及其責任認定�；挤揭雅e證證明醫(yī)方延遲提供紙質(zhì)病歷的行為，對延遲提供的部分病歷的真實性，醫(yī)方應承擔進一步的舉證責任。法院已要求依法在規(guī)定時間內(nèi)作出說明，但醫(yī)方未能提供說明。當事人對自己應當知道的事實陳述為不知道或不清楚的，原審法院將采信相對方對其不利的陳述。因此，應認定江蘇大學附屬醫(yī)院未提供本案相關的電子病歷，對醫(yī)方延遲提供的部分病歷的真實性不予確認。但鑒于紙質(zhì)病歷與電子病歷具有相同法律效力，而患方又未能舉證證明醫(yī)方及時提供給其的16頁病歷也不真實，故此認定醫(yī)方行為不屬于《侵權(quán)責任法》第五十八條第（二）項而應適用推定過錯的情形。
2、醫(yī)方病歷雖存在不真實的部分，但該不真實并不影響鑒定的，鑒定意見可以采信，亦不能適用第五十八條推定醫(yī)方存在過錯。判詞摘要：患方提供的陳某宏的醫(yī)保病歷中沒有記載現(xiàn)病史中記錄的有關就醫(yī)及服藥情況，醫(yī)保病歷的就診次數(shù)與醫(yī)保費用清單反映情況的就診次數(shù)相一致。原審法院委托鎮(zhèn)江市醫(yī)學會鑒定時，明確現(xiàn)病史中周廷芳、陳勇提出異議部分不作為鑒定依據(jù)。周廷芳、陳勇提供的陳廷宏醫(yī)保病歷中沒有記載現(xiàn)病史中記錄的有關就醫(yī)及服藥情況，醫(yī)保病歷的就診次數(shù)與醫(yī)保費用清單反映情況的就診次數(shù)相一致。周廷芳、陳勇已盡到相應的舉證責任，江蘇大學附屬醫(yī)院提出反駁意見，對自己書寫內(nèi)容的真實性應負舉證責任，而江蘇大學附屬醫(yī)院未舉證，應承擔舉證不能的法律后果�？烧J定陳廷宏病歷的現(xiàn)病史中記錄的有關就醫(yī)及服藥情況不真實。但原審法院委托鎮(zhèn)江市醫(yī)學會鑒定時，已明確現(xiàn)病史部分不作為鑒定依據(jù)，故該內(nèi)容對鑒定結(jié)論沒有影響。
【h.醫(yī)療損害推定過錯適用比例考證】截至發(fā)文之日，在中國裁判文書網(wǎng)上，可查詢到全國各地中級人民法院相關裁判文書總計1萬1千多例，再輸入“推定過錯”關鍵詞，檢索結(jié)果89個案例，千分之八都不到。也就是說，司法實踐中適用推定過錯少之又少，這其中還有一部分是不支持患方訴求的。再查基層法院相關裁判文書共計2萬多例，其中涉及推定過錯的僅有31例，比例更是微乎其微。
連載∣醫(yī)療損害熱點問題判解研究（四）
熱點5——如何認定醫(yī)方未盡告知說明義務？責任如何承擔？
適用法條：《侵權(quán)責任法》第五十五條：“醫(yī)務人員在診療活動中應當向患者說明病情和醫(yī)療措施。需要實施手術(shù)、特殊檢查、特殊治療的，醫(yī)務人員應當及時向患者說明醫(yī)療風險、替代醫(yī)療方案等情況，并取得其書面同意；不宜向患者說明的，應當向患者的近親屬說明，并取得其書面同意。
“醫(yī)務人員未盡到前款義務，造成患者損害的，醫(yī)療機構(gòu)應當承擔賠償責任�！�
第五十六條：因搶救生命垂危的患者等緊急情況，不能取得患者或者其近親屬意見的，經(jīng)醫(yī)療機構(gòu)負責人或者授權(quán)的負責人批準，可以立即實施相應的醫(yī)療措施。
【a、告知說明義務履行對象首先應當是患者本人，在患者本人不存在不宜或不能告知情形時，醫(yī)方向患者家屬履行的告知說明行為不符合《病歷書寫基本規(guī)范》的規(guī)定】【醫(yī)方雖履行了告知說明義務，但履行不充分的，也應承擔相應的責任】
案情簡介：產(chǎn)婦因孕臨產(chǎn)至被告醫(yī)院出院待產(chǎn)。醫(yī)方診斷巨大兒，但未告知產(chǎn)婦，而是讓產(chǎn)婦家屬簽署了三份知情同意書，記載家屬要求陰道分娩。醫(yī)方事后又偽造產(chǎn)婦簽名聲稱要求經(jīng)陰分娩。分娩過程中發(fā)生肩難產(chǎn)，患兒出生時左臂叢神經(jīng)受到損傷，經(jīng)鑒定為六級傷殘。訴訟過程中，經(jīng)廣州市醫(yī)學會組織醫(yī)療事故技術(shù)鑒定，認定醫(yī)方診療不存在過錯，醫(yī)方已盡告知義務，患兒左臂叢神經(jīng)損傷系肩難產(chǎn)的并發(fā)癥之一，結(jié)論：本例不屬于醫(yī)療事故。一審判決醫(yī)方承擔25%賠償責任，二審改判醫(yī)方承擔80%責任，共計賠償32萬多元。
裁判要旨：不構(gòu)成醫(yī)療事故的情形下，一審判決醫(yī)方承擔25%賠償責任的理由為：醫(yī)療行為具有高度的專業(yè)性、技術(shù)性以及危險性，故醫(yī)務人員在醫(yī)療活動中，應負有高度的注意義務，積極履行其應盡的職責從而避免患者遭受不應有的危險或損害。關于醫(yī)方是否履行告知說明義務的認定，一審認為住院期間產(chǎn)婦家屬簽署三份知情同意書，產(chǎn)婦本人應當對此知情，據(jù)此認定醫(yī)方已盡告知義務。但一審也同時認定在產(chǎn)婦本人不存在不宜或不能告知情形時，醫(yī)方未讓產(chǎn)婦簽名，且事后偽造產(chǎn)婦簽名的知情同意書，該行為存在一定缺陷，雖沒有完全影響到醫(yī)療過錯的鑒定，但在客觀上也會產(chǎn)生一定的影響，對此醫(yī)方應承擔相應的責任。綜合考慮醫(yī)方在醫(yī)療過程中存在缺陷與造成陳某損害的原因力大小，醫(yī)方應對在醫(yī)療過程中存在缺陷承擔25％的責任。
二審改判醫(yī)方承擔80%賠償責任的理由：由于“巨大兒”是導致肩難產(chǎn)的一個關鍵因素，因此①醫(yī)方漏診“巨大兒”之行為，與陳某的損害結(jié)果之間存在直接的因果關系。醫(yī)方認為其已告知陳某父母胎兒是“巨大兒”，未能提供確鑿的證據(jù)證實，其該項主張與上述超聲醫(yī)學影像報告單的診斷意見不符，本院不予采信。因此，陳某元雖簽字同意“順產(chǎn)”，但這是因醫(yī)方未能提供剖宮產(chǎn)的替代方案及履行相關的醫(yī)療告知義務所致。醫(yī)方在診療過程中確存在未盡診療義務及患方溝通不足的問題。此外，②在周某秀并不存在不具備完全民事行為能力或因病無法簽字的情況下，醫(yī)方未要求周某秀而是由陳某元在相關《知情同意書》、《特殊病情交代》上簽字，存在病歷書寫不規(guī)范的情形。③醫(yī)方且存在偽造病歷資料的情形，依《中華人民共和國侵權(quán)責任法》第五十八條之規(guī)定，亦可推定醫(yī)院有過錯。《醫(yī)療事故技術(shù)鑒定書》認為醫(yī)院無過錯，很大程度是依據(jù)了產(chǎn)婦周某秀及家屬簽名的《陰道分娩知情同意書》及《醫(yī)院談話記錄》。現(xiàn)已證明周某秀“堅決要求順產(chǎn)”的簽名是偽造的，說明《醫(yī)療事故技術(shù)鑒定書》的鑒定意見不足采信。陳某所受的損害與醫(yī)方采取措施不當有直接關系，醫(yī)方應承擔主要責任。結(jié)合本案實際情況及醫(yī)方醫(yī)院的過錯程度，本院確定由醫(yī)方醫(yī)院對陳某的損害后果承擔80%的責任。
本例文書案號：（2014）穗中法少民終字第51號民事判決書。
簡評：本例中二審法院改判理由之“漏診巨大兒”行為，與本案后果之間具有直接因果關系，很有突破性，值得借鑒。
【b、醫(yī)方診療行為雖有一定過錯，但該過錯與后果之間不具有因果關系，僅未盡到充分告知義務的，被判承擔20%賠償責任】
案情簡介：產(chǎn)婦因孕在家中自發(fā)臨產(chǎn)而至被告醫(yī)院待產(chǎn)。醫(yī)方入院診斷：G10P1孕39＋5周臨產(chǎn)LOA，巨大兒。入院后告知巨大兒陰道分娩的風險：肩難產(chǎn)、鎖骨骨折、臂叢神經(jīng)損傷、新生兒窒息等并發(fā)癥，孕婦簽字要求順產(chǎn)。分娩過程中發(fā)生肩難產(chǎn)，患兒出生時右臂叢神經(jīng)損傷。經(jīng)鑒定，醫(yī)方診療行為存在溝通不足的過錯，但與本案后果之間不具有因果關系。一審判決醫(yī)方承擔20%賠償責任，二審維持原判。
裁判要旨：（1）告知內(nèi)容的司法認定：在醫(yī)患關系診療過程中，醫(yī)方對患者的告知說明義務中包括治療過程的說明義務，即醫(yī)方告知病癥情形后，應將所決定采用的醫(yī)療行為的性質(zhì)、理由、內(nèi)容、治療的預后、醫(yī)療方式、難易程度及對患者侵襲范圍及危險程度加以說明，使患者充分了解該醫(yī)療行為，以便決定是否同意接受該項醫(yī)療的實施。（2）告知時間的司法認定及因此產(chǎn)生爭議的結(jié)果承擔。相關判詞摘要：本案中被告所提交的住院病歷中雖然有原告母親簽字要求順產(chǎn)的知情談話筆錄，但原告母親提出該知情談話系胎兒娩出后補簽，且該份知情談話的形成時間未按規(guī)定設定到分鐘，故原審依據(jù)現(xiàn)有證據(jù)無法予以確認。另外，在這份入院介紹性質(zhì)的術(shù)前談話中，只是告知了經(jīng)陰道試產(chǎn)可能出現(xiàn)的預后情況，并未提供替代醫(yī)療方案及其相應的預后以供患者進行選擇，故本案中醫(yī)方在整個診療過程中與患方溝通不到位，未充分履行告知說明義務，可能導致原告母親未能充分選擇生產(chǎn)的方式從而避免原告在出生過程中遭受傷害，故被告未充分履行告知說明義務的過錯行為與原告出生過程中出現(xiàn)的損傷有一定的因果關系。但考慮到醫(yī)方依據(jù)現(xiàn)有方案采取的醫(yī)療措施并未違反醫(yī)療規(guī)范，原審確定對于原告臂叢神經(jīng)損傷所造成的相關損失由被告承擔20%的賠償責任。醫(yī)方提起上訴，二審認定一審判決正確，駁回上訴、維持原判。
本例文書案號：（2016）蘇08民終477號民事判決書。
【c、患方無證據(jù)證明醫(yī)方存在診療過錯，應駁回其訴訟請求；但鑒于醫(yī)方未盡到告知說明義務，因此發(fā)生的治療費用應退還給患方】
案情簡介：患者以“反復發(fā)熱4個月、突發(fā)神志不清10小時”為主訴，入住被告醫(yī)院心血管內(nèi)科治療，入院診斷為“心力衰竭原因待查、心功能Ⅲ級、高血壓？肺部感染、胸腔積液、中度貧血”。2012年4月1日，患者病情不僅沒有絲毫改觀，反而出現(xiàn)“生命征不平穩(wěn)，需升壓藥維持血壓、呼吸機輔助呼吸、病情危重、預后極差”等病危癥狀，被診斷為“膿毒血癥、膿毒性休克、多臟器功能衰竭”。后于2012年4月2日出院，并于2012年4月3日死亡。訴訟過程中，原審法院一再向原告釋明必須進行醫(yī)療過錯鑒定，但原告放棄醫(yī)療過錯鑒定，且未舉證證明被告診療行為存在過錯以及過錯行為與受害人的損害之間存在因果關系，亦未提供充分證據(jù)證明被告存在推定過錯的情形。據(jù)此，原審判決福建省立醫(yī)院支付患方CRRT發(fā)生的費用132000元。
裁判要旨： 患者至福建省立醫(yī)院就診，雙方形成醫(yī)療服務關系。醫(yī)療機構(gòu)在診療活動中應當盡到相應的診療義務，目前尚無證據(jù)證明福建省立醫(yī)院的醫(yī)療行為存在醫(yī)療過錯且與患者死亡之間存在因果關系，故福建省立醫(yī)院無需就醫(yī)療行為承擔損害賠償責任，故對池某珠的上訴主張本院不予支持。而福建省立醫(yī)院作為專業(yè)醫(yī)療機構(gòu)，完全有能力在舉證期限內(nèi)提供診療費用清單，亦應謹慎地履行告知義務，然其并未完善履行告知義務及舉證責任，故應承擔相應的責任，原審在福建省立醫(yī)院未提交CRRT的費用等相關證據(jù)的情況下根據(jù)患者家屬的陳述判決福建省立醫(yī)院支付132000元，并未違反法律規(guī)定，故本院對福建省立醫(yī)院的上訴主張不予支持。二審判決：駁回上訴，維持原判。
本例文書案號：（2014）榕民終字第2047號民事判決書。
【d、醫(yī)方提供的格式告知書上未經(jīng)患者確認的手寫告知內(nèi)容，作為病歷制作方和保管方，醫(yī)方應承擔證明其已告知該內(nèi)容的舉證義務，否則即應認定醫(yī)方未向患方履行該告知義務】
案情簡介：2012年6月20日下午17時許，王某1因不慎摔倒致頭部受傷先就近到天全縣某鎮(zhèn)某醫(yī)院治療，后因傷情嚴重庚即于當日18時10分送入天全縣人民醫(yī)院救治，并于同日19時20分下發(fā)病危通知書，20時35分在全麻下行急診開顱探查、顱內(nèi)血腫清除手術(shù)，術(shù)中去除骨瓣大小約6㎝×8㎝。出院后，王某1認為天全縣人民醫(yī)院在手術(shù)過程中將其手術(shù)取下的顱骨骨瓣遺失，要求天全縣人民醫(yī)院返還用以做顱骨修補成形術(shù)未果，遂于2012年10月23日起訴至原審法院。本案沒有鑒定意見，患方不同意鑒定。
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