[ 李英偉 ]——(2004-3-19) / 已閱31041次
刑罰目的論
中國政法大學2003級刑法學專業(yè) 李英偉
摘要：刑罰目的是刑罰理論乃至刑法總則原理部分十分重要的問題，它貫穿于刑罰創(chuàng)制、 適用與執(zhí)行的 整個過程，對于刑事活動有著重要的指導意義，同時，它又是理論上最富爭議的課題之一，因此歷來是學者研究的重點。
一、刑罰的定義和意義
1定義，刑罰作為實現(xiàn)犯罪人刑事責任的基本方式，是一種強制方法，它本身并無任何目的，這里我們所說的刑罰目的，是統(tǒng)治階級發(fā)動刑罰主觀上所希望達到的 結(jié)果，是一種以觀念形態(tài)存在的主觀追求，這就決定了刑罰目的屬于主觀范疇，但具體到刑罰目的的定義，我國刑法學者又大體上形成了三種觀點，一是最狹義的刑罰目的說，認為是國家對犯罪適用刑罰的目的，即人民法院對犯罪分子判處刑罰所期望達到的結(jié)果[1]；中義的刑罰目的說，即制定和適用刑罰所要達到的目的[2]；廣義的刑罰目的說，認為刑罰目的應包括刑事活動的所有階段，不應僅局限于適用階段，實際上是國家通過創(chuàng)制、適用與執(zhí)行刑罰所期望達到的預期理想之結(jié)果[3]。這三點觀點在統(tǒng)治階級主觀期望性這一點上是統(tǒng)一的，不同是的對它外延的界定，顯而易見，廣義刑罰目的說最為全面，刑罰目的是反映 在刑事活動每一個階段的，而在整個刑罰運行的過程中，無時無刻不體現(xiàn)著統(tǒng)治者所要達到的目的，直到最終實現(xiàn)，而不能把它人為分割，限制在某一階段，因此筆者更同意第三種觀點。
2意義，刑罰目的對整個刑罰的運行有重要意義，表現(xiàn)有：（1）刑罰目的制約著刑事立法，是 刑事立法指導思想之一，刑罰目的一經(jīng)確定，就會有與之相適應的刑罰體系，作為其賴以實現(xiàn)的手段。（2）刑罰目的決定著刑罰的適用，直接影響著刑罰裁量的結(jié)果，審判人員在刑種、刑期及量刑幅度的選擇上，都受它的影響。（3）刑罰目的指導刑罰的執(zhí)行，刑罰的 執(zhí)行是刑事責任得以最終落實的重要環(huán)節(jié)，也是實現(xiàn)刑罰目的的關鍵所在，只有行刑的方式、內(nèi)容、制度等一系列環(huán)節(jié)都與刑罰目的相符合，行刑的效果才能更好。
二、西方刑罰目的論學說及初步評析
一般認為，一部西方刑罰學說史就是報應刑與功利刑論理歷時久遠的對立紛爭的歷史，關于刑罰目的的研究在很早就已開始，是一個古老而又常新的話題。在本文，筆者將分別探討刑罰目的的報應刑論和功利刑論。
1、報應刑論，報應是指對某一事物的報答或反映，在刑罰理論中，報應是指刑罰作為犯罪的一種回報補償?shù)男再|(zhì)以及對此的追求。報應刑論將刑罰目的理解為對犯罪的報應，又稱絕對主義。其基本含義是，刑罰是針對惡行的惡報，惡報的內(nèi)容必須是惡害，惡報必須與惡行相均衡。“因為有犯罪而科處刑罰”是報應刑刑罰理論的經(jīng)典表述。具體而言，正義是報應刑正當化的根據(jù)，報應作為刑罰目的，對犯罪人適用，是因為他犯了罪，通過懲治犯罪表達社會公平正義的觀念，恢復被破壞的法律秩序和社會公眾心理秩序，而正義是評價某一行為或某一社會制度的道德標準，它往往成為一種行為或一種社會制度存在的正當化根據(jù)，刑罰制度同樣也要合乎正義，而報應正是這種刑罰正義的體現(xiàn)，首先，報應要求將刑罰懲罰的 對象限于犯罪人，而不能適用于沒有犯罪的人，既有罪必罰，無罪不罰，因而，報應限制了刑罰適用范圍，這是報應刑質(zhì)的要求；其次，報應還要求將 刑罰懲罰的程度與犯罪人所犯罪行的程度相均衡，對犯罪人施加刑罰不得超過犯罪的嚴重性程度，即重罪重罰 ，輕罪輕罰，罰當其罪。因而報應又限制了刑罰的適用程度，這是報應刑量的要求。西方早期所主張的報應刑論和野蠻的血腥同害報復是有本質(zhì)不同的。倫理常識為報應刑提供了觀念基礎 ，報應作為一種符合社會倫理和道德要求的常識，為社會所普遍認同，善有善報、惡有惡報的觀念深入人心，倫理和常識是一種社會通識或共識，它有強大的生命力，為報應提供了社會支持[4]。
報應作為一個古老的觀念，作為刑罰目的經(jīng)歷了從神意報應到道德報應到法律報應再到規(guī)范報應得這樣一個演進過程。盡管各種報應刑論之間存在理論差異，但貫徹始終的是報應的基本精神，即根據(jù)已然之罪確定刑罰及其懲罰程度，追求罪行之間的對等性，下面分別論之。
（1）神意報應論，在經(jīng)過古代殘酷的同態(tài)復仇之后發(fā)展起來的真正意義上近代最早的一種報應刑理論，認為神是正義的象征，神意就是正義，犯罪是違法神意，應當受到神的懲罰，國家是神的代表者，神授予了國家以刑罰權，國家對犯罪的刑罰是根據(jù)代表正義的神的意志而實施的報應。德國學者約爾克是近代神意報應論的代表，該學說借助虛幻的神來證明刑罰的正當性，將刑罰與宗教混為一談，是在當時科學不發(fā)達，人們比較愚昧的時代背景下形成的。
（2）道德報應論，認為社會的道德觀念是正義之所在，人類社會存在一個至高無上、經(jīng)久不變的，應當無條件遵守的道德原則即絕對命令，犯罪是作為自由意志的人實施的違反這一理性的絕對命令的行為，為社會所不容。以康德為代表，他指出，任何人犯罪都必須受到懲罰，這是公正的要求，如果犯了罪可以免受公正的懲罰，導致公正和正義沉淪，那么人類就再也不值得在這個世界上生存了，刑罰是針對犯罪人因犯罪 而引起的道義責任所施加的懲罰和報應，是 理性的當然要求，這就是刑罰的目的�？档聢髴淌歉鶕�(jù)平等原則來實現(xiàn)刑罰的公正，即“以牙還牙”，他認為，這是支配公共法庭的唯一原則，但“以牙還牙”不是絕對嚴格的，不是非同害報復不可，在一定情況下，可以用法律替換品或代替物來滿足正義的原則，但一定要注意刑罰與犯罪之間做到質(zhì)與量的平等，而不僅僅是量的平等，對這種平等，只能由法官的認識來決定，只有法院的判決才能作為對一切犯人內(nèi)在邪惡輕重的宣判。
（3）法律報應論，根據(jù)犯罪客觀危害程度實行報應，對犯罪人發(fā)動刑罰應以其客觀上對社會造成的危害為基礎，法律報應將刑法和道德嚴格加以區(qū)別，認為犯罪的本質(zhì)并不是一種惡，尤其不能把罪過視為犯罪本質(zhì)，滿足于對犯罪的否定的道德評價，而是強調(diào)犯罪是在客觀上對法秩序的破壞。以黑格爾為代表，他主張，犯罪行為否定了作為絕對定在的法，刑罰則是犯罪對法的否定的再次否定，刑罰本質(zhì)在于對犯罪的否定和揚棄，通過否定的否定，刑罰才能顯示出有效性，正義才能得到體現(xiàn)[5]。刑罰對犯罪的二次否定，這本身正是絕對法觀念自身內(nèi)部存在的一種辯證的邏輯運動，每個人都是它自己命運的主宰者，犯罪是理性的人在自由意志支配下做出的理性選擇，刑罰報應的作用不僅是為了恢復法的原狀，也是對犯罪人本人的尊重，是尊重他是理性的存在。刑罰作為一種正義的懲罰應該是等價報應，這種等價，不是以牙還牙的同態(tài)報復，而是在種上完全不同的物的內(nèi)在等同性，根據(jù)犯罪人的社會危害性和結(jié)合社會的不同情況尋求一種真正的價值等同。
（4）規(guī)范報應論，是在法律報應理論基礎上發(fā)展而來，認為犯罪是以刑罰法規(guī)為前提的對規(guī)范的違反，刑罰則是國家基于要去犯罪人服從規(guī)范的權利，而對其否定規(guī)范的犯罪行為的否定，和法律報應刑行刑類似[6]。以賓丁為代表。
2、功利刑理論，是與報應刑理論相對的關于刑罰目的另一派非常有影響的學術觀點，又稱目的刑、預防刑和相對主義，預防是指對某一事物的預先防范，在刑罰理論中，預防是指通過對犯罪人適用刑罰，實現(xiàn)防止犯罪發(fā)生的社會功利效果�；居^點是，刑罰只有在實現(xiàn)一定目的即預防犯罪的意義上才具有價值，因此，在預防犯罪所必要的而且有效的限度內(nèi)，刑罰才是正當?shù)�，“為了沒有犯罪而科處刑罰”是預防刑罰理念的經(jīng)典表述。預防同樣是一個古老的刑罰理念，預防觀念經(jīng)歷了從懲罰威懾到教育矯正的演進過程，
作為一種預防刑罰理論，存在個別預防與一般預防之分。盡管各種預防刑論之間存在差異，但整體上的內(nèi)在邏輯是一致的，即根據(jù)未然之罪確定刑罰及其懲罰程度。無論刑罰對已然之罪的事后報應多么公正，都不可能改變犯罪行為已經(jīng)發(fā)生這一事實，也不可能彌補犯罪所造成的惡害或者恢復犯罪行為發(fā)生前的原狀，因而著眼于惡害程度的刑罰報應論總是被動、消極的乃至徒勞的。如果說報應刑關注的是正義，那么預防刑則關注的是功利，功利是作為評價某一行為或某一社會制度價值標準而使用的，根據(jù)功利原理，統(tǒng)治階級之所以發(fā)動刑罰，是因為它所蘊涵的剝奪或限制能夠造成痛苦，使之成為犯罪的阻力，實現(xiàn)預防犯罪產(chǎn)生的結(jié)果，刑罰目的如果離開預防犯罪，那么它就是盲目的，缺乏存在的正當性。具體而言，功利形（預防刑）論又分為一般預防與特殊預防。
(1)特殊預防，又稱個別預防，指通過對犯罪人適用一定刑罰，使之永久或在一定期間內(nèi)喪失再犯能力。特殊預防是針對犯罪個體實施，目的為了防止他再次犯罪，它最初是通過對犯罪人肉體殘害等野蠻的懲罰與威懾來實現(xiàn)的，但隨著刑罰人道主義的發(fā)展，社會文明的進步，以教育矯正為基礎的近代個別預防產(chǎn)生，其所持觀點是犯罪既非犯罪人自由意志的選擇，也不是天生固有而是不良社會環(huán)境的產(chǎn)物，國家不應懲罰作為社會環(huán)境犧牲品的犯罪人，而應用刑罰來教育矯正和改造他們，消除犯罪人的人身危險性，使其盡快回歸社會。近代以來，以教育刑和改善刑為基礎的特殊預防是主流，以前的以嚴刑酷法為基礎的特殊預防，旨在消滅犯罪人人身的理念各國統(tǒng)治者逐步拋棄。代表人物有李斯特、菲利等，如菲利主張針對不同的類型的犯罪人 實施不同的刑罰措施，以此來達到更好的特殊預防目的，對生來犯罪人和不能改造的習慣犯罪人適用隔離處分，對可能改造的習慣犯罪人和偶然犯罪人適用治療、矯正處分，對激情犯給予損害賠償處分，對行刑終了仍有危險性的人和雖未犯罪但有犯罪傾向的人預先采取防衛(wèi)措施。李斯特主張對機會犯以懲戒手段為主，對可能改善的情況犯應當進行矯正、治療和感化，對不可能改善的情況犯則進行長期或終身隔離，來達到防衛(wèi)社會，預防犯罪的目的。
（2）一般預防論，指通過對犯罪人適用一定刑罰，對社會上其他人，特別是那些潛在的犯罪人產(chǎn)生警戒作用，阻止他們犯罪，一般預防 的核心是威嚇，借助于刑罰的懲罰性對社會成員產(chǎn)生的一種威懾阻嚇的效應。刑罰自其產(chǎn)生一始，就是恐怖的象征，即使在當代教育刑勃興，刑罰的執(zhí)行以教育改造為主，但其與生俱來的懲罰性，仍會在社會公眾中引起巨大的影響。以貝卡里亞、費爾巴哈為代表，貝卡里亞認為對犯罪最強有力的約束力量，不是刑罰的殘酷性，而是刑罰的必然性，應當使人們認識到刑罰是犯罪的必然結(jié)果，即有罪必有刑罰，才能有效的預防犯罪，如果刑罰并不一定是犯罪的必然結(jié)果，那么就會煽惑犯罪不受處罰的幻想，他同時指出，刑罰的及時性問題，懲罰犯罪的刑罰越是迅速和及時，就越公正和有益，使那些粗俗的頭腦從誘惑他們的有利可圖的犯罪圖景中立即猛醒過來，而避免去實施犯罪。而費爾巴哈心理強制說更為著名，他認為，人類都具有求樂避苦的本性，犯罪也是犯罪人在求樂避苦的本性支配下實施的，因此預防犯罪的根本方法，就是在法律上明文規(guī)定犯罪與刑罰，使人們知道實行犯罪后所受的懲罰與痛苦，要大于他實施犯罪所得到的快樂，這樣就能夠在心理上強制個人抑制自己求樂避苦本能沖動，防止犯罪行為發(fā)生。
在刑罰目的的報應刑與預防刑世代對立爭議的同時，在其夾縫中，逐漸產(chǎn)生了第三種學說。即刑罰目的一體論，這是一種折衷的觀點，認為刑罰目的一方面是為了滿足惡又惡報的正義要求，同時也必須是防止犯罪所必須且有效的，應當在報應刑范圍內(nèi)，實現(xiàn)一般預防與特殊預防目的，“因為有犯罪并為了沒有犯罪而科處刑罰”是一體論刑罰目的理論的經(jīng)典表述[7]，其基本觀點是：報應與功利都是刑罰賴以生存的根據(jù)，因此刑罰既回顧已然的犯罪，也前瞻未然的犯罪，對于已然的犯罪，刑罰以報應為目的，對于未然的犯罪，刑罰以預防為目的，在預防未然的犯罪上，刑罰的目的既包括防止犯罪人再犯的個別預防，也包括防止社會上其他人犯罪的一般預防。不同的一體論者既因主張報應與功利都不是對刑罰正當根據(jù)的完整解說，而有別于純粹的報應論與單純的功利論，又因相互之間在報應與功利為什么應當統(tǒng)一以及應該如何統(tǒng)一等問題未能達成一致而又形成了各種不同學說，大體上可分為“赫希模式”、“奎頓模式”、“帕克模式”等九種，在此筆者不再詳細論述。
初步評析：通過對西方刑罰目的的報應論、功利論以及一體論的研究，可以看出，三者既是對刑罰目的本身側(cè)重點的爭論，又是針對刑罰正當化根據(jù)所形成的爭論，報應刑從刑罰的正義性，目的刑從刑罰的功利性（或稱有效性）分別作了不同的回答。它們都是從一個說明刑罰正當化根據(jù)，這也是受政治歷史條件的影響，資產(chǎn)階級自由資本主義時期，以個人為本位，反對將個人作為社會的手段，報應刑正是從犯罪人個人角度來說明的刑罰目的，罪責自負。
隨著壟斷資本主義帶來，國家對社會生活干預調(diào)整加強，以社會為本位的目的刑罰論興起，主張從社會角度出發(fā)，刑罰應被用于預防犯罪，防衛(wèi)社會。存在決定意識，任何一種法學流派和思想的產(chǎn)生都根源于當時的社會狀況。另外報應刑和功利刑的對立并不是絕對的，有的報應刑論者也承認刑罰的預防性，反之亦然，但當涉及到基本立場時，對立便尖銳起來。
由于前兩種學說都有其自身的缺陷，因而不能很好的解決所有問題，于是刑罰目的一體論便應運而生，一體論綜合了兩派的學說的優(yōu)點，更加科學和全面，但他們又面臨的最大難題就是如何正確處理報應和功利二者之間的關系，這樣就引發(fā)了新的一輪紛爭。
三、我國關于刑罰目的學說史、爭論及初步評析
由于刑罰目的理論的重要地位，因此我國刑法學者歷來重視這一問題的探索。早在上世紀50年代，我國刑法學界就開始了第一輪對刑罰目的比較集中的研究，雖然這一時期規(guī)模較小，1957年前后，曾先后發(fā)表了7篇關于本問題的論文，當時主要形成以下幾種觀點，1）懲罰說。認為刑罰既然是階級專政的工具，懲罰是刑罰的本質(zhì)屬性，適用刑罰的目的就在于使犯罪分子的自由和權力受到剝奪，使他們感到壓力和痛苦，只有這樣，才能制止犯罪發(fā)生。2）改造說。認為我們對犯罪判處刑罰，既不是為了追求報復的目的，也不是將懲罰作為目的，而是通過對犯罪分子懲罰這種手段，達到改造犯罪人，使其重新作人目的。3）預防說。認為刑罰固然具有懲罰屬性，但是適用刑罰懲罰犯罪人，使其受到痛苦并不是我們目的，而應該是預防犯罪，包括特殊預防和一般預防[8]。文革時期，各種學術研究遭到破壞，發(fā)展緩慢。文革結(jié)束后，對刑罰目的的研究又開始更加深入的探討，大量的的論文和專著不斷涌現(xiàn)，其中不乏精品力作，提出了許多富有建設性的觀點，并展開了兩次大的爭論，一是關于刑罰目的的層次論與預防論之爭，一是關于刑罰是否具有懲罰目的之爭。出現(xiàn)了良好的學術氛圍，極大的推動了我國對刑罰目的理論的深入發(fā)展，歸納起來，主要學術觀點有：一是教育改造說，認為刑罰目的是教育改造犯罪人，這是由我國社會主義社會性質(zhì)決定的，同時，這一性質(zhì)決定了我們應絕對排斥舊時代的報應、威嚇觀念，懲罰只是手段，刑罰目的只能是通過懲罰和制裁犯罪人來教育改造他們，二是懲罰改造說，認為刑罰具有教育改造犯罪人的目的，同時又具有懲罰犯罪人的目的，因為對少數(shù)犯罪人適用刑罰不能不部分的以懲罰和報復為目的[9]，三是雙重預防目的說，認為我國刑罰目的分為針對犯罪人的特殊預防和社會公眾的一般預防 [10]，四是刑罰功能充分發(fā)揮說，認為刑罰目的是追求刑罰功能的充分發(fā)揮即最大限度的預防犯罪 [11]，五是直接目的與終極目的說，認為刑罰直接目的是懲罰、威懾、改造、安撫、教育，終極目的是保護社會主義生產(chǎn)力和生產(chǎn)關系[12]，六是直接目的和根本目的說，認為刑罰直接目的包括懲罰犯罪，伸張社會正義，威懾犯罪分子和社會上不穩(wěn)定分子，抑制犯罪意念，改造犯罪分子，使其自覺遵守社會主義法律秩序，根本目的是預防犯罪，保衛(wèi)社會[13]，七是直接目的、間接目的和根本目的說，認為刑罰直接目的包括特殊預防、一般預防和教育鼓舞公民遵守法律、同違法犯罪分子作斗爭，間接目的是堵塞漏洞、鏟除誘發(fā)犯罪的外部條件，根本目的是懲罰犯罪，保護人民[14]。在此筆者只是列舉了部分教材和專著中的比較有代表性的觀點，至于在各種學術論文和期刊中，關于刑罰目的更是仁者見仁，智者見智，各執(zhí)一詞。
筆者認為，這一時期我國關于刑罰目的的研究是繁榮的，也是非常重要的一個階段，上述關于刑罰目的的論斷，是從不同的角度來加以闡述的，都有其真理的一面，當然也存在著各自的不足。所以在這里，我覺的不適宜用正確與否來界定，而只能說哪一種更加合理。百花齊放，百家爭鳴，是我國學術界一直提倡的方針，這也有利的促進了理論的前進，只要我國在刑事法典中未明確規(guī)定我國刑罰目的，關于這一問題的探討就一直會繼續(xù)下去，就像我國刑法的目的一樣，已經(jīng)為我國刑法典明文規(guī)定，所以就不會出現(xiàn)關于這一問題的大量的爭論。
綜觀上述八種觀點，大體上是對50年代關于刑罰目的的學說繼承和進一步發(fā)展完善，占主導地位的還是預防論，結(jié)合教育和改造的手段，并為超出我國傳統(tǒng)的關于刑罰論研究的框架，許多學說只不是原來的理論的一些重新整合，并無太多有創(chuàng)新性的學說問世。而且在我們所使用的各種權威的教科書中，大多數(shù)對本問題的論述內(nèi)容和篇幅都較少，而且基本上都是預防論，可見作為有重要參考價值的教材，專家們都不想冒失的在這個極富爭議的論題上投放過多的筆墨。筆者認為，這一階段最大的成果是層次論的提出，即兩層次和后來的三層次論，把刑罰目的界定為直接目的、根本目的和直接、間接和根本目的。我國刑罰目的不僅是多方面的，而目的與目的之間還有一定的層次性，是層層推進的關系，運用層次論來描述刑罰目的，使得這一體系更加科學化和嚴密化，因此筆者更傾向于三層次的刑罰目的論。
關于刑罰目的的研究內(nèi)容，我們不能只停留在現(xiàn)有水平上，不要只在刑罰目的深度上下功夫，也要在廣度上挖掘。可喜的是，近年來，已有部分學者向傳統(tǒng)的刑罰目的理論提出質(zhì)疑和挑戰(zhàn)，提出了一些十分前沿的學說，雖然其中有些觀點值得商榷，但不失對刑罰目的理論的一種創(chuàng)新和大膽的有益的探索。如將報應刑引入我國刑罰目的理論，一般預防不應作為我國刑罰目的等。我國刑法專家陳興良教授提出了刑罰目的二元論，值得我們借鑒和反思，筆者認為，這也標志著我國關于刑罰目的理論的研究沖出了傳統(tǒng)的思維禁錮和定勢，擺脫了根深蒂固的意識形態(tài)的影響。二元論基本觀點是刑罰目的是報應和預防的統(tǒng)一，報應作為刑罰目的，是指對犯罪人適用刑罰是因為他實施了危害社會的犯罪行為，通過懲治犯罪來滿足社會正義觀念，恢復社會心理秩序，報應體現(xiàn)了刑罰目的中的正義原則；預防作為刑罰目的，指對犯罪人之所以適用刑罰，是為了預防犯罪，通過懲治犯罪實現(xiàn)社會功利觀念，維護法律秩序，預防體現(xiàn)刑罰目的的效率原則，報應和預防雖然在蘊含上有所不同，但從根本上仍然存在相通之處，報應強調(diào)刑罰正義性，反對為追求刑罰的功利目的而違反刑罰正義性，但在不違反刑罰正義性的情況下，可以兼容預防的思想，反之亦然。我們追求的應當是公正的功利，其次，他又指出報應與預防如何統(tǒng)一問題，主張以報應為主，預防為輔，即以報應限制預防，在報應限度內(nèi)的預防才不僅是有效的而且是正義的，超出報應限度的預防盡管具有功利性但缺乏正義性，而在刑事活動的不同階段，兩者又應該有不同的側(cè)重[15]。另外，有學者對我國傳統(tǒng)刑罰目的論中的一般預防原則提出質(zhì)疑，認為一般預防不應作為刑罰目的，把它作為刑罰目的，不僅違反的公正這一刑罰首要的價值追求和保障人權的刑法機能，而且不符合一般預防和特殊預防，一般預防與報應之間的邏輯關系，繼而提出一般預防作為報應刑的副產(chǎn)品，是報應的下位概念，將我國刑罰目的界定為報應與特殊預防的統(tǒng)一，在偏重特殊預防的基礎上，兼顧報應的要求[16]。這些新的刑罰目的理念的提出，正如一切新創(chuàng)立的理論一樣，必然要經(jīng)受來自理論和實踐的嚴峻考驗。對于刑罰目的二元論，是對于西方的刑罰目的一體論的批判的繼承，將刑罰的報應目的和預防目的有機結(jié)合起來，是比較科學的，而對于作者打破隔閡，將傳統(tǒng)刑罰理論視為剝削階級社會特有的報應引入進來的勇氣，感到欽佩。但筆者認為，在處理報應和預防的關系時，不能夠一刀切，即一概主張以報應為主，預防為輔，即以報應限制預防。這樣未免有失偏頗，在如何處理報應與預防如何統(tǒng)一問題上，應根據(jù)國家、社會的實際情況加以考慮，適時的予以變化，在犯罪活動猖獗的情況下，就應該側(cè)重預防為主，犧牲一些報應的正義，否則就不能很好的解釋我國的嚴打、從重從快的刑事政策。因為在我國，法律包括刑罰都是為保護最廣大人民利益來服務的，刑罰目的的價值取向也要受到統(tǒng)治者在一定時期內(nèi)的主觀追求選擇的影響。對筆者對于第二種學說提出的將一般預防排除在我國刑罰目的之外的觀點卻不能茍同，報應刑理念體現(xiàn)的是有罪必罰和罪刑相當、罰當其罪，過重和過輕的刑罰都不能體現(xiàn)公正的要求，也不能起到最佳的一般預防效果，一般預防的實現(xiàn)不僅要通過包應為載體，也要以特殊預防為途徑，而它同時也反作用于報應和特殊預防，因此報應和一般預防無論在對象、意義和起作用的方式、途徑上都是不同的，二者相互制約，是兩個平行的概念，一般預防決不是作為報應的下位概念而出現(xiàn)的，把一般預防作為刑罰目的是必要的，否則，只能使我國刑罰理論陷入不能自拔的泥潭和動蕩中，那種對社會公眾進行一般預防，就必須把犯罪人作為預防他人犯罪工具而不是司法懲罰目的本身，即功利和公正不可兼得的觀點是錯誤的。二者作用是從不同途徑來完成的，不是有我就無他的關系，雖然有一定的特殊情況，但不具有普遍意義。事實證明，正是在司法機關對犯罪分子進行公正的報應后，才能對社會公眾起到更好的一般預防作用，從整體上維持著刑罰公正和功利的一種動態(tài)平衡。
三、也談我國刑罰是否具有懲罰目的？
刑罰是否具有懲罰目的，是我國刑法學界從上世紀50年代就開始一直爭論至今的還沒有定論的問題。在大部分教科書中，我們依然見不到懲罰作為行為目的的表述，可見，雖然紛爭的這么多年，受多種客觀條件之影響，占統(tǒng)治地位的仍然是無懲罰目的說。在80年代我國理論界曾展開一場激烈的論戰(zhàn)，形成了肯定說和否定說兩種。在今天的關于刑罰目的理論研究中，我們?nèi)匀粫r有發(fā)現(xiàn)關于這一問題的分析。綜合起來，肯定刑罰作為刑罰目的肯定說理由有：
1懲罰是刑罰的目的，并不是說刑罰屬性就是刑罰目的，當懲罰作為刑罰屬性時，是表明刑罰具有懲罰的作用，而當懲罰作為刑罰目的時，表明國家通過對犯罪分子發(fā)動刑罰活動，以求得這種作用的發(fā)生——使其受到懲罰�？梢姂土P這一概念在分別表示刑罰屬性和目的時，內(nèi)涵是不同的，前者指對于刑罰屬性的理解，是刑罰屬性的表現(xiàn)，是刑罰本身所固有的，而后者是對適用刑罰所追求的結(jié)果的一種表達，它必須通過國家運行刑罰具體活動來實現(xiàn)。
2 懲罰是刑罰的本質(zhì)屬性，并不等于說懲罰就是刑罰，刑罰是懲罰犯罪的手段，也就是說刑罰只是懲罰的方法之一，那么用刑罰的手段來達到懲罰的目的就無可非議了。
3根據(jù)目的和手段的辯證關系，懲罰既然可以作為適用刑罰的手段，也同樣可以成為適用刑罰的目的，只是他們所處的層次或階段不同而已，對于預防犯罪來說，它是手段，它表明國家通過懲罰犯罪來達到上述目的，而對于國家適用刑罰這一具體活動而言，它顯然又是目的，它表明了國家進行這種活動時所追求的直接結(jié)果，可見，認為刑罰具有懲罰目的，在哲學上和邏輯上，都不存在矛盾。
反對把懲罰作為我國刑罰目的的否定說的根據(jù)有：
1 懲罰是刑罰所具有的一種屬性，對于犯罪分子適用刑罰，當然就意味著對犯罪分子的懲罰，但這種懲罰決不是我們所追求的目的，
2我們適用刑罰的目的是預防犯罪，最終消滅犯罪，刑罰的懲罰、威懾、教育、改造作用，僅僅是實現(xiàn)刑罰目的的手段，不能把手段和目的混為一談。
3把懲罰作為刑罰目的，實際上是主張為了懲罰而懲罰，勢必導致和助長懲辦主義和報復主義，從而陷進剝削階級報復刑主義的泥潭。
近幾年，否定說的論據(jù)沒有太多變化，但肯定說又在實踐上尋找其立論的根據(jù)。我國三部最重要的刑事法律刑法、刑事訴訟法、監(jiān)獄法都在第一條規(guī)定了各自的目的，其中都明確指出了懲罰犯罪或懲罰罪犯，雖然這一目的是刑事法律的目的而不是刑罰目的，但是，刑罰目的是包含在刑事法律目的之中并受其指導，因此，在一定意義上，也可以說明我國刑罰的懲罰目的，另外，我國刑法中規(guī)定了大量的死刑條款，如果僅從預防角度來解釋是說不通的。
筆者目前更同意上述肯定說觀點，正如現(xiàn)代犯罪學創(chuàng)始人加羅法洛指出，如果刑罰全然失去了懲罰的目的，如果刑罰有的只是教育、改造甚至治療的目的，那么人們不禁要問，當罪犯沒有受到身體上的痛苦，其犯罪所獲得唯一后果卻是免費受教育的權利時，刑罰存在還有何意義。手段也好，屬性也罷，與懲罰作為刑罰目的并不矛盾，筆者認為，對犯罪分子施加刑罰，追求的懲罰的目的是刑罰這一剝奪載體的應有之義，其它一切刑罰目的包括教育、改造、預防都是在對犯罪分子追求懲罰這一首要前提上進行的。即使統(tǒng)治者不承認，或沒有意識到，但在事實上，懲罰作為刑罰的目的內(nèi)容一直在運行著，其實刑罰目的受刑罰屬性的制約，刑罰屬性所包括的目的性因素完全能夠成為刑罰目的。之所以有許多學者否認刑罰具有懲罰目的，是出于承認它將有損于我國刑罰的社會主義性質(zhì)的善良本意，這是可以理解的，至今這種思維定勢影響還很大。但對我們純學術性的研究，就要正視這一事實。
參考書目：
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[3][10]蘇惠漁主編：刑法學，中國政法大學出版社1997年版，292,294-295
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[5]張紹謙：黑格爾刑罰學說初探，載現(xiàn)代法學1999年第6期
[6]轉(zhuǎn)引自梁根林：非刑罰化－當代刑罰改革主題，載現(xiàn)代法學2000年12期
[7]張明楷：新刑法與并合主義，載中國社會科學2000年第1期
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