[ 謝維雁 ]——(2004-3-22) / 已閱53003次
其次，憲法是否有序言，并不是一個原則問題。一部憲法的關(guān)鍵，是要把人權(quán)保障確立為其核心價值，要將人民主權(quán)、法治及民主作為其基本原則，對權(quán)力能夠進(jìn)行有效地約束，并且能夠保證憲法本身得到全面實施。在一個憲法止于政治宣言的國度，其憲法序言無論它寫得多么美妙動聽，多么冠冕堂皇，其與真正的憲政都沒有直接的關(guān)聯(lián)。其實，憲法的價值和原則以及立憲的目的等內(nèi)容，并不是非由序言來表達(dá)不可。從根本上講，憲法的價值是通過所有憲法規(guī)范組成的規(guī)范體系所發(fā)揮的整體功能來體現(xiàn)的，而不是單純地寄托于憲法的序言。
再次，是否一定要在憲法正文前冠上序言，從形式上看，是由制憲者決定的；從根本上看，則完全是由不同國家或民族依各自的文化傳統(tǒng)、習(xí)慣及經(jīng)驗所決定的。有或者沒有憲法序言，對憲法及憲政都不會帶來太大的影響。當(dāng)然，也不可否認(rèn)，如果一國憲法本身擁有序言并在實踐中發(fā)揮了重要作用，在重新制定或修改憲法時去掉序言則可能會對該國的政治、經(jīng)濟(jì)、社會等方面產(chǎn)生一定影響。但是，這實際上主要是關(guān)乎人們的心理及習(xí)慣的問題，而不全在于有無序言。就我國現(xiàn)行憲法而言，問題的關(guān)鍵不是去掉序言或“將一切非法律規(guī)則從憲法中趕走掃盡”，而在于如何使憲法序言的內(nèi)容更加科學(xué)化、合理化，如何將已有的憲法規(guī)范落到實處。
我國自《共同綱領(lǐng)》就設(shè)置“序言”，幾部憲法都將序言作為重要內(nèi)容，而且憲法序言在我國政治實踐中一直發(fā)揮著極為重要的作用，總之，憲法序言已為國人普遍接受。因此，我國憲法以保留序言為宜。
主張不應(yīng)有憲法序言或應(yīng)當(dāng)刪掉現(xiàn)行憲法序言的觀點顯得過于武斷，而所給出的理由也經(jīng)不起推敲。同一般法律規(guī)范一樣，憲法規(guī)范也由條件假定、行為模式和法律后果三要素構(gòu)成，這已成為學(xué)界的普遍共識。但是，憲法規(guī)范并不等于憲法條文，也不是每個憲法條文都對應(yīng)于一個憲法規(guī)范。一個憲法條文可以完整地包括一個甚至幾個憲法規(guī)范，一個憲法規(guī)范可以體現(xiàn)在一個憲法條文中，也可以體現(xiàn)在幾個憲法條文中，甚至還可能出現(xiàn)憲法條文與其他法律條文結(jié)合在一起才能構(gòu)成一個憲法規(guī)范的情形�？傊覀兘^不能說，“每個憲法條文都必須由行為模式和法律后果構(gòu)成”。我們甚至還會發(fā)現(xiàn)，一些法律條文包括憲法條文本身就不包含法律規(guī)范，這種現(xiàn)象大量存在。玻利維亞共和國憲法“序言”的4個條文的序號與憲法正文序號連續(xù)排列�？梢�，僅從所謂憲法條文的形式無法判斷其是否憲法規(guī)范。
第二個問題：憲法序言包括哪些內(nèi)容？
從世界各國憲法序言來看，其內(nèi)容大體包括：敘述歷史、表達(dá)理想；立憲目的和依據(jù)；規(guī)定建國的指導(dǎo)思想、原則和使命；人權(quán)條款；規(guī)定憲法的最高法律效力；有的涉及國家體制。 我國現(xiàn)行憲法的序言包括敘述歷史、規(guī)定國家的根本任務(wù)與指導(dǎo)思想、實現(xiàn)根本任務(wù)的內(nèi)外條件、宣告自身的根本法地位和具有最高法律效力等四個方面的內(nèi)容。多數(shù)學(xué)者對我國現(xiàn)行憲法序言所包括的這些內(nèi)容都給予了充分肯定。但也有學(xué)者對此提出了質(zhì)疑：“憲法序言所規(guī)定的內(nèi)容、文字的敘述方法，及至憲法序言的主要功能，都可以進(jìn)行重新討論和審視”�！拔艺J(rèn)為，憲法序言只需對制憲根據(jù)、制憲目的及憲法的重要原則作出規(guī)定即可。其次，憲法序言的文字只能是敘述性的，但能否更嚴(yán)謹(jǐn)一些？……再其次，國家的基本制度和基本政策完全可以作為憲法的正文內(nèi)容來作出規(guī)定，而沒有必要在憲法序言中作出規(guī)定�！�
首先，我們看憲法序言對歷史、意識形態(tài)和國家根本任務(wù)應(yīng)如何規(guī)定。
從根本上講，在憲法序言里加進(jìn)什么內(nèi)容，完全取決于制憲者。 但是，制憲者在確定憲法序言的內(nèi)容時，也不完全是任意的，而是要受到歷史文化傳統(tǒng)、民族習(xí)慣、政治力量的現(xiàn)實狀況等因素的影響和制約；同時，還要考慮憲法本身的穩(wěn)定性、科學(xué)性，以及在實踐中的可操作性。筆者認(rèn)為，對歷史、意識形態(tài)及國家根本任務(wù)等的規(guī)定，憲法序言應(yīng)采取特別審慎的態(tài)度。
1.關(guān)于歷史。
憲法序言中敘述歷史的部分，在我國具有極為重要的政治意義和法理意義。在中國，一直不存在類似西方社會契約論所表達(dá)的權(quán)力來源于權(quán)利的觀念，而將權(quán)利理解為法律的賦予。在形式上，權(quán)力或權(quán)力的正當(dāng)性、合法性并非來源于人民，而是來源于憲法本身。但這種形式合法性的依據(jù)極不可靠，因為，憲法既然可以規(guī)定，當(dāng)然也就可以不規(guī)定或者取消規(guī)定。因此，人們需要尋求一種相對比較穩(wěn)定、牢固的基礎(chǔ)，我國憲法將這種基礎(chǔ)寄托于歷史�！鞍凑罩袊鴳椃ㄐ蜓缘倪壿嫞瑧椃ㄒ约皯椃ㄋ跈�(quán)力的實質(zhì)合法性依據(jù)來源于歷史，是歷史賦予的。” 憲法序言“通過對20世紀(jì)中國歷史事件作一番選擇與排列，一般性的歷史知識或歷史事件就演化成或上升為‘任何人都無法否認(rèn)’的歷史邏輯與歷史哲學(xué)�！薄叭魏稳硕紵o法否認(rèn)”的歷史，也就成為客觀的歷史規(guī)律，變成了邏輯和哲學(xué)，甚至成了真理本身。“在這樣的歷史依據(jù)中制定的憲法，其正當(dāng)性與合法性也是‘任何人都無法否認(rèn)’的�！� 因此，我國憲法序言的重要功能就在于，通過歷史賦予憲法本身及由憲法所授權(quán)力以正當(dāng)性、合法性。
美國著名歷史學(xué)家卡爾·貝克爾提出了“人人都是他自己的歷史學(xué)家”的觀點。 這一觀點雖然過于武斷，已經(jīng)滑進(jìn)了相對主義的泥潭，但它強(qiáng)調(diào)歷史認(rèn)識的主觀性，卻并非全然沒有道理。至少可以說，歷史并不是凝固的，它隨著人們認(rèn)識水平的提高、認(rèn)識手段的科學(xué)化，可能會呈現(xiàn)出不同的面相。不同的人，甚至同一個人在其不同的階段對歷史也會有不同的理解。因此，通過“歷史”賦予憲法本身及由憲法所授權(quán)力以正當(dāng)性、合法性，實質(zhì)上是建立在一個遠(yuǎn)不是確定無疑而是大可爭辯的基礎(chǔ)上的。而且，還存在進(jìn)一步的問題：作為一種行為規(guī)范，法律的目的是規(guī)范人們的行為，而以法律面目出現(xiàn)的“歷史”卻意圖“規(guī)范”人們的判斷。因為，法律是不容違犯的，寫進(jìn)憲法序言中的“歷史”也不容許對其“歪曲”或進(jìn)行“肆意”地解釋。
我認(rèn)為，憲法序言對待“歷史”的最佳態(tài)度，或者說憲法序言（乃至憲法）要使自己不那么快地成為“歷史”的話，其最佳方式就是盡量地遠(yuǎn)離“歷史”。必須寫進(jìn)憲法的，也要減少對其細(xì)節(jié)的描述，盡量客觀、免受意識形態(tài)的影響。在制定1954年憲法時，就有人提議在序言中詳細(xì)地敘述我國的革命歷史。當(dāng)時的制憲者們就已認(rèn)識到，“如果在憲法的序言中加上許多對憲法并不是必要的歷史敘述，那是不適當(dāng)?shù)摹保虼�，沒有采納這一建議。
筆者提出憲法序言要遠(yuǎn)離“歷史”的一個重要理由還在于：從西方各國來看，其憲法及由憲法所授權(quán)力獲得正當(dāng)性、合法性的實質(zhì)依據(jù)，在于賦予憲法以人權(quán)價值和確立權(quán)力來源于權(quán)利的原則。而形式上的依據(jù)是民主，即通過民主將權(quán)力授予政府并通過定期的選舉確定或變更具體的權(quán)力行使者。這對我們應(yīng)該具有借鑒意義。
2.關(guān)于意識形態(tài)與憲法的指導(dǎo)思想。
臺灣學(xué)者謝瑞智博士曾以是否附有意識形態(tài)為標(biāo)準(zhǔn)將憲法分為“附有意識形態(tài)的憲法”和“不附有意識形態(tài)的憲法”�！案接幸庾R形態(tài)的憲法”即規(guī)定有意識形態(tài)之“綱要”的憲法。而“不附有意識形態(tài)的憲法”是指以明示或默示排除規(guī)定意識形態(tài)的意圖，而只以統(tǒng)治過程的力學(xué)為內(nèi)容的憲法。他還列舉了以下“附有意識形態(tài)的憲法”：1917年墨西哥憲法強(qiáng)調(diào)社會主義的社會秩序；德國威瑪憲法標(biāo)榜自由主義與社會主義的混合；1936年蘇俄憲法即強(qiáng)調(diào)社會主義；1933年葡萄牙憲法及奧國均懸掛天主教的旗幟；西德基本法標(biāo)榜民主與社會的聯(lián)邦國；“中華民國憲法”基于三民主義為民有、民治、民享之民主共和國等。 依此標(biāo)準(zhǔn)，我國現(xiàn)行憲法自然屬于“附有意識形態(tài)的憲法”。由于認(rèn)為我國憲法的序言“最集中地體現(xiàn)了黨的基本主張和人民的根本意志”， 因此，我國官方一直將憲法序言作為意識形態(tài)的主要載體�，F(xiàn)行憲法進(jìn)一步將四項基本原則作為總的指導(dǎo)思想， 這是我國現(xiàn)行憲法作為附意識形態(tài)一個最顯著的標(biāo)志�，F(xiàn)行憲法序言第7自然段集中而完整地表述了這一原則。也正是如此，才有學(xué)者認(rèn)為，“序言第7段是序言的重中之重，甚至可以說是整個憲法的核心�！�
關(guān)于現(xiàn)行憲法中的意識形態(tài)，主要存在以下幾個方面的不同看法。一是認(rèn)為，憲法的精神和價值應(yīng)集中體現(xiàn)在對人的自由和權(quán)利的保障上，而其中的思想自由、言論自由、出版自由最為關(guān)鍵。意識形態(tài)將會妨礙人們思想自由，也會危及言論自由和出版自由。意識形態(tài)與憲法的內(nèi)在精神存在著本質(zhì)的、不可調(diào)和的沖突。因此，憲法不應(yīng)該附有意識形態(tài)。二是認(rèn)為，意識形態(tài)由于具有極強(qiáng)的政治性、某種程度上的集體主義傾向以及所代表利益的單向性和對傳統(tǒng)的否定傾向，而與憲法不相協(xié)調(diào)，因此主張淡化意識形態(tài)色彩，以使憲法獲得自主性。 具體的主張是，憲法的指導(dǎo)思想要科學(xué)，具有穩(wěn)定性，不得隨意改變；同時，指導(dǎo)思想要抽象、概括，只須明確社會主義的性質(zhì)和方向即可。 三是認(rèn)為，現(xiàn)行憲法序言第7自然段關(guān)于指導(dǎo)思想的表述已經(jīng)很準(zhǔn)確、概括，沒有必要再加上其他內(nèi)容�，F(xiàn)行憲法序言第7自然段集中表述了四項基本原則即現(xiàn)行憲法的根本指導(dǎo)思想，具體表述為“中國各族人民將繼續(xù)在中國共產(chǎn)黨領(lǐng)導(dǎo)下，在馬克思列寧主義、毛澤東思想指引下，堅持人民民主專政，堅持社會主義道路……”，1999年修正案在“毛澤東思想”之后加上了“鄧小平理論”、2004年修正案再加上“‘三個代表’重要思想”，從而將這一表述改變?yōu)椤爸袊髯迦嗣駥⒗^續(xù)在中國共產(chǎn)黨領(lǐng)導(dǎo)下，在馬克思列寧主義、毛澤東思想、鄧小平理論和‘三個代表’重要思想指引下，堅持人民民主專政，堅持社會主義道路……”。憲法指導(dǎo)思想是現(xiàn)行憲法中修改頻率最高的部分之一。有人擔(dān)心，憲法的這種修改會沒完沒了。他們認(rèn)為，無論是毛澤東思想，鄧小平理論，還是“三個代表”重要思想，都是對馬克思列寧主義的發(fā)展，都屬于馬克思列寧主義或者說是其組成部分，因此，沒有必要再單列出來。將組成部分與整體并列，在邏輯上也不妥當(dāng)。四是一些政治學(xué)者擔(dān)心，憲法序言中“帶有意識形態(tài)色彩的原則可能因為意識形態(tài)剛性而阻礙中國政府市場化、法制化、民主化的治道變革進(jìn)程�！� 他們認(rèn)為，對四項基本原則存在兩種不同的理解。其中一種是對四項基本原則進(jìn)行“極左”的理解，把社會主義道路理解成計劃經(jīng)濟(jì)，把人民民主專政理解成無產(chǎn)階級專政下的繼續(xù)革命，把共產(chǎn)黨的領(lǐng)導(dǎo)理解成中共的一元化領(lǐng)導(dǎo)，對馬克思主義、毛澤東思想的狹隘理解導(dǎo)致視法治為階級之治，這種理解“可以扼殺一切市場化、法制化和民主化的努力。
鄧小平對四項基本原則進(jìn)行了靈活的解釋：社會主義也可以搞市場經(jīng)濟(jì)；人民民主專政是國體，人民代表大會是政體，國體是本質(zhì)，政體是形式；中共的領(lǐng)導(dǎo)是政治領(lǐng)導(dǎo)，它領(lǐng)導(dǎo)人民制定憲法和法律，但它也必須在憲法和法律的框架內(nèi)活動；馬克思主義、毛澤東思想必須與中國的實際相結(jié)合。這種靈活的解釋當(dāng)然解決了四項基本原則與市場化、法制化和民主化進(jìn)程的矛盾。但是，這種靈活的解釋也只能應(yīng)付一時，因為“四項基本原則的闡釋如果有相當(dāng)?shù)撵`活性，就有可能是憲法本身的致命傷�！� 現(xiàn)行憲法隱含的意識形態(tài)基礎(chǔ)與市場經(jīng)濟(jì)、法治國家、民主政治實踐之間的矛盾并未消除。
我們認(rèn)為，既然我們是社會主義國家，那么在憲法中體現(xiàn)社會主義的意識形態(tài)，就是無可厚非的。同時，像毛澤東思想、鄧小平理論、及“三個代表”重要思想都充分體現(xiàn)了時代精神，是對馬克思列寧主義的重大發(fā)展，在憲法中有所體現(xiàn)，也是完全可以接受的。而問題是如何體現(xiàn)。馬克思列寧主義是發(fā)展著的，毛澤東思想、鄧小平理論、及“三個代表”重要思想都是其發(fā)展到一定階段的產(chǎn)物，它們都是那個時代的馬克思列寧主義。既然序言中已經(jīng)表述了馬克思列寧主義，有沒有必要再寫其他內(nèi)容，是否一定要把他們并列起來，這是值得進(jìn)一步研究的。那么，這些新理論該怎么體現(xiàn)？我認(rèn)為，有兩種方案可供選擇：第一種方案是，只寫馬克思列寧主義，在其后不必再增寫其他內(nèi)容。但按照新理論修正憲法有關(guān)具體條款或增設(shè)相關(guān)條款，以使憲法條文不與新的理論相抵觸或沖突。這樣就不必經(jīng)常修改憲法指導(dǎo)思想的表述，可以有效地保持憲法的穩(wěn)定性。第二種方案是，既然毛澤東思想、鄧小平理論、及“三個代表”重要思想都是當(dāng)時或當(dāng)代的馬克思列寧主義，序言中就只寫毛澤東思想，或鄧小平理論，或“三個代表”重要思想，而不再保留“馬克思列寧主義”的字樣�？傊�，無論怎樣修改，在憲法的具體條文中，都要突出憲法作為法律的規(guī)范性，淡化意識形態(tài)色彩，從而使憲法規(guī)范具有中立性、可操作性。至于對四項基本原則理解的差異，主要是政治上的，這當(dāng)然會影響對憲法的理解。但嚴(yán)格說來，這并不是憲法本身的問題，因此，筆者在此不予深究。
西方國家大都不把意識形態(tài)寫進(jìn)憲法。有學(xué)者指出，西方國家這樣做的目的是為了掩蓋其階級本質(zhì)。 但我們必須看到，在實踐中，不附意識形態(tài)的憲法確實表現(xiàn)出了很大的優(yōu)越性：一是不會因為意識形態(tài)問題動輒修改憲法，可使憲法保持更強(qiáng)的穩(wěn)定性；二是可使憲法保持形式上的“中立性”，因此，不同階級、階層的人們都有可利用憲法來維護(hù)其權(quán)益、保障其權(quán)利；三是使憲法具有更大的包容性，憲法條款具有更大的彈性，憲法在實踐中體現(xiàn)出更大的適應(yīng)性。這正是我主張淡化意識形態(tài)色彩的主要原因。
3.關(guān)于國家的根本任務(wù)。
自二十世紀(jì)以來，由于發(fā)展中國家大多將憲法作為發(fā)展經(jīng)濟(jì)的手段，在憲法中規(guī)定國家目的或發(fā)展經(jīng)濟(jì)的任務(wù)，已經(jīng)成為一種很普遍的現(xiàn)象。我國的憲法自然也不例外。1982年憲法序言規(guī)定：“今后國家的根本任務(wù)是集中力量進(jìn)行社會主義現(xiàn)代化建設(shè)”，“逐步實現(xiàn)工業(yè)、農(nóng)業(yè)、國防和科學(xué)技術(shù)的現(xiàn)代化，把我國建設(shè)成為高度文明、高度民主的社會主義國家。”1993年憲法修正案修改為：國家的根本任務(wù)是“集中力量進(jìn)行社會主義現(xiàn)代化建設(shè)”，“逐步實現(xiàn)工業(yè)、農(nóng)業(yè)、國防和科學(xué)技術(shù)的現(xiàn)代化，把我國建設(shè)成為富強(qiáng)、民主、文明的社會主義國家�！�2004年憲法修正案又修改為：國家的根本任務(wù)是“集中力量進(jìn)行社會主義現(xiàn)代化建設(shè)”，“逐步實現(xiàn)工業(yè)、農(nóng)業(yè)、國防和科學(xué)技術(shù)的現(xiàn)代化，推動物質(zhì)文明、政治文明和精神文明協(xié)調(diào)發(fā)展，把我國建設(shè)成為富強(qiáng)、民主、文明的社會主義國家。”
對國家根本任務(wù)表述的修改也是現(xiàn)行憲法修改頻率較高的部分之一。對國家根本任務(wù)表述的修改也是現(xiàn)行憲法修改頻率較高的部分之一�，F(xiàn)行憲法序言規(guī)定根本任務(wù)方面存在的問題是：（1）內(nèi)容及文字表述幾乎直接照搬有關(guān)黨代會文件。黨代會上有關(guān)問題的變化成為憲法修改的重要原因，這對保持憲法的穩(wěn)定性存在不利的影響。（2）規(guī)定過細(xì)、過于具體。如，“逐步實現(xiàn)工業(yè)、農(nóng)業(yè)、國防和科學(xué)技術(shù)的現(xiàn)代化”，一旦實現(xiàn)了這幾方面的現(xiàn)代化，這個憲法文本就又得修改。同時，“集中力量進(jìn)行社會主義現(xiàn)代化建設(shè)”與“逐步實現(xiàn)工業(yè)、農(nóng)業(yè)、國防和科學(xué)技術(shù)的現(xiàn)代化”在內(nèi)容上有重復(fù)。
嚴(yán)格說來，我國憲法規(guī)定的根本任務(wù)仍屬于國家在一定時期的階段性目標(biāo)。要避免不斷的修改，應(yīng)在憲法序言中確立一個面向未來的長遠(yuǎn)目標(biāo)。具體說來，可將現(xiàn)行憲法中關(guān)于國家根本任務(wù)的規(guī)定簡化為：國家的根本任務(wù)是把我國建設(shè)成為富強(qiáng)、民主、文明的社會主義國家。
其次，要密切關(guān)注由憲法序言內(nèi)容引致憲法序言的增長趨勢及其解決之道
與序言對國家根本任務(wù)之規(guī)定過細(xì)、過于具體相一致，我國憲法序言對所有寫進(jìn)序言的其他內(nèi)容也都力求完備。這使得憲法序言在文字上呈不斷增加的趨勢。這也是世界上多數(shù)國家憲法序言發(fā)展的趨勢。有學(xué)者分析認(rèn)為，在資本主義國家，根本原因是國際國內(nèi)的變化所致；而在社會主義國家，這既與這些國家的共產(chǎn)黨本身對立憲規(guī)律的認(rèn)識和理解有關(guān)，也與一些社會主義國家如前南斯拉夫等國憲法有較長的憲法序言的影響有關(guān)。
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