[ 呂巖峰 ]——(2000-9-26) / 已閱27724次
三、擴(kuò)張論
在把對(duì)當(dāng)事人意思自治的適當(dāng)限制界定為“當(dāng)事人意思自治原則”的內(nèi)容的同時(shí)，我們還必須注意當(dāng)事人意思自治原則的另一個(gè)重要發(fā)展，即它向合同以外領(lǐng)域的擴(kuò)張適用。根據(jù)當(dāng)事人意思自治原則確定合同準(zhǔn)據(jù)法，這一點(diǎn)不難被人理解和接受，因?yàn)楹贤緛砭褪钱?dāng)事人之間的一種協(xié)議。但是，在法律關(guān)系的形成、變更或終止并不取決于當(dāng)事人意志的場(chǎng)合，當(dāng)事人意思自治原則何以成為確定準(zhǔn)據(jù)法根據(jù)，則是一個(gè)值得深思的問題。
晚近許多國家的國際私法立法都對(duì)當(dāng)事人意思自治原則的擴(kuò)張適用表現(xiàn)出積極的態(tài)度。并且，越是晚近的國際私法立法，采用當(dāng)事人意思自治原則的場(chǎng)合便越多。1988年《瑞士聯(lián)邦國際私法法典》是目前最有影響的一部國際私法典，而該法典對(duì)當(dāng)事人意思自治原則的運(yùn)用也最為廣泛。而且，正是這部法典，受到了各國沖突法學(xué)界的普遍關(guān)注，并被譽(yù)為是包含了目前最優(yōu)的確定法律選擇的原則。綜觀各國立法及判例，目前，當(dāng)事人意思自治原則已經(jīng)在下列領(lǐng)域得到不同程度的應(yīng)用：夫妻財(cái)產(chǎn)關(guān)系、繼承、物權(quán)、侵權(quán)行為、不當(dāng)?shù)美�、信托以及司法管轄、國際商事仲裁，等等。(27)因此，可以說，擴(kuò)張當(dāng)事人意思自治原則的適用范圍，泛化當(dāng)事人意思自治原則的作用領(lǐng)域，是當(dāng)前國際私法立法的一個(gè)發(fā)展趨勢(shì)。這種趨勢(shì)的形成不是偶然的，而是有著多方面深刻的原因。
首先，它是針對(duì)傳統(tǒng)沖突規(guī)范，尤其是其連結(jié)點(diǎn)所存在的機(jī)械、僵化的弊端而采取的一種改進(jìn)措施。第二次世界大戰(zhàn)后，隨著科學(xué)技術(shù)的迅速發(fā)展，交通通訊工具得到根本的改善，因而國家間的民商事交往愈益頻繁而密切，國際民商事關(guān)系變得越來越復(fù)雜多樣。因此，傳統(tǒng)沖突規(guī)范的那種對(duì)某一類法律關(guān)系只規(guī)定一個(gè)硬性的缺乏靈活性的連結(jié)點(diǎn)的做法，已無法適應(yīng)解決現(xiàn)實(shí)的民商事法律沖突的需要，也不能適應(yīng)國家處理涉外民商事關(guān)系的政策的需要。為了克服傳統(tǒng)的沖突規(guī)范的這種弊端，人們提出了對(duì)僵化的傳統(tǒng)沖突規(guī)范進(jìn)行“軟化處理”的主張，其具體辦法之一，便是用靈活的開放性的連結(jié)點(diǎn)取代傳統(tǒng)沖突規(guī)范中的僵固的封閉性的連結(jié)點(diǎn)�！爱�(dāng)事人意思自治”恰好是這種靈活的開放性的連結(jié)點(diǎn)之一。它把法律關(guān)系準(zhǔn)據(jù)法的確定，交由當(dāng)事人去選擇，使某種法律關(guān)系不再固執(zhí)地附著于一種法律上，從而增強(qiáng)了法律適用的靈活性，并使法律沖突問題的解決乃至當(dāng)事人權(quán)利義務(wù)的確定更趨合理。
第二，擴(kuò)張當(dāng)事人意思自治原則，有助于實(shí)現(xiàn)國家保護(hù)弱者和受害者的政策取向。例如，在侵權(quán)行為方面，如果行為發(fā)生在一國而結(jié)果產(chǎn)生在另一國，瑞士的判例支持受害者一方根據(jù)對(duì)其最有利的法律起訴。德國的判例也持有相同的主張，德國法院曾允許當(dāng)事人選擇侵權(quán)行為地法，不過在德國學(xué)者中間，對(duì)究竟應(yīng)由受害者選擇對(duì)他們最有利的法律，還是由法官依職權(quán)來決定這個(gè)問題卻存在著爭(zhēng)論。(28)《也門民主人民共和國民法典》第34條規(guī)定：“非合同之債……在受害者要求時(shí)，也得適用也門民主人民共和國法律。”這一規(guī)定不僅意味著侵權(quán)行為可以適用受害者選擇的法律，而且意味著要適用對(duì)受害者有利的法律，因?yàn)槭芎φ咭环疆?dāng)然不會(huì)選擇對(duì)自己不利的法律。這種判例和立法顯然旨在保護(hù)受害方的權(quán)益。
第三，在某些國家，擴(kuò)張當(dāng)事人意思自治原則的應(yīng)用是為了增加適用法院地法的機(jī)會(huì)，或者是為了增加內(nèi)國法院對(duì)案件行使管轄權(quán)的機(jī)會(huì)。如荷蘭1981年的一項(xiàng)法律規(guī)定，對(duì)離婚問題可以讓當(dāng)事人自己選擇法律。他們可以選擇其共同本國法，如果其中一方與該法沒有實(shí)際的社會(huì)聯(lián)系，也可選擇作為法院地的荷蘭法。而荷蘭的法律對(duì)離婚是很有利的，所以想離婚的人就愿意在荷蘭起訴并選擇荷蘭法以達(dá)到離婚的目的。(29)其結(jié)果是，荷蘭方面既擴(kuò)大了內(nèi)國法院的管轄權(quán)，也擴(kuò)大了內(nèi)國法的適用。在法院管轄權(quán)方面，《秘魯民法典》在第2058條的規(guī)定中清楚表明，秘魯法院可依當(dāng)事人雙方明示或默示的選擇而對(duì)案件有管轄權(quán)，并且指出，除非當(dāng)事人另有約定，否則，該項(xiàng)法院選擇具有排他性。瑞士國際私法關(guān)于不當(dāng)?shù)美颓謾?quán)行為法律適用的規(guī)定，也表明了這種意圖。(30)
第四，回避主權(quán)者意志的直接沖突，尊重當(dāng)事人的利益抉擇。規(guī)定硬性連結(jié)點(diǎn)的傳統(tǒng)沖突規(guī)范，在解決法律適用問題過程中更直接地體現(xiàn)著立法者所代表的國家意志，因而運(yùn)用沖突規(guī)范確定準(zhǔn)據(jù)法的過程，其實(shí)是實(shí)現(xiàn)國家意志的過程，依據(jù)準(zhǔn)據(jù)法最后確定當(dāng)事人之間的權(quán)利義務(wù)歸屬，其實(shí)是表現(xiàn)了國家的意愿，而未必是當(dāng)事人雙方的要求。不同國家對(duì)同一法律關(guān)系制定不同的沖突規(guī)范，在一定程度上反映了各國對(duì)同一問題的意志、態(tài)度和利益的分歧，即使在字面上完全相同的沖突規(guī)范，也可能潛藏著各國立法者不同的動(dòng)機(jī)和目的。這種反映主權(quán)者意志沖突的所謂“沖突規(guī)范的沖突”，顯然不利于國際民商事交往的順利進(jìn)行，抑制民商事主體進(jìn)行國際民商事交往活動(dòng)的積極性。而采取當(dāng)事人意思自治原則，由當(dāng)事人選擇他們認(rèn)為最適合自己情況的法律，由當(dāng)事人自己決定自己的事情，則既可以回避主權(quán)者意志的沖突，又可以調(diào)動(dòng)民商事主體的積極性，促進(jìn)國際民商事交往的順利進(jìn)行。
第五，國際私法是民商法即國內(nèi)私法的適用法，因而它理應(yīng)承襲私法自治之精神并努力加以貫徹。它雖以間接方法調(diào)整國際民商事關(guān)系，但也必須遵循和順應(yīng)民商事關(guān)系的本質(zhì)要求，因勢(shì)利導(dǎo)，才可以切實(shí)有效地發(fā)揮其規(guī)范功能。所謂私法自治，即是說，私法主體有權(quán)自主實(shí)施私法行為，他人不得非法干預(yù)；私法主體僅對(duì)基于自由表達(dá)的真實(shí)意思而實(shí)施的私法行為負(fù)責(zé)；在不違反強(qiáng)行法的前提下，私法主體自愿達(dá)成的協(xié)議優(yōu)先于私法之適用，即私人協(xié)議可變通私法。(31)私法自治的核心，是尊重當(dāng)事人的個(gè)人意志。因此，國際私法立法在確定法律適用規(guī)則時(shí)，盡量擴(kuò)張當(dāng)事人意思自治作用的范圍，保證個(gè)人意志的充分實(shí)現(xiàn)，正是對(duì)私法自治精神的貫徹與弘揚(yáng)，也是對(duì)民商事關(guān)系本質(zhì)要求的遵循。
第六，擴(kuò)張當(dāng)事人意思自治原則，有助于實(shí)現(xiàn)沖突法所一貫追求的法律適用的可預(yù)見性、確定性和一致性的價(jià)值目標(biāo)。由當(dāng)事人選擇應(yīng)適用的法律，無論這種選擇是在糾紛發(fā)生之前，還是在糾紛發(fā)生之后，都意味著當(dāng)事人對(duì)自己將要承擔(dān)的義務(wù)、責(zé)任和享受的權(quán)利、利益有著預(yù)先的認(rèn)知。當(dāng)事人所以會(huì)選擇某種法律，一是基于對(duì)該種法律的了解，二是基于對(duì)維護(hù)個(gè)人權(quán)益的關(guān)注，而這兩個(gè)因素都不會(huì)由于受案法院和行為發(fā)生地的不同而受到影響。因此
，無論當(dāng)事人在何處尋求司法救濟(jì)，或者相互間權(quán)利義務(wù)的設(shè)立和變更行為發(fā)生于何處，都不會(huì)使他們的法律選擇有多大的變化。所以，通過在較大范圍內(nèi)采用當(dāng)事人意思自治原則，可以在相當(dāng)程度上增強(qiáng)法律適用的可預(yù)見性、確定性和一致性，有利于當(dāng)事人預(yù)知行為的后果和維護(hù)法律關(guān)系的穩(wěn)定性；在發(fā)生爭(zhēng)議的情況下，則有利于使?fàn)幾h迅速得到解決。
耐人尋味的是，提出當(dāng)事人意思自治的杜摩林，正是在其對(duì)夫妻財(cái)產(chǎn)制問題的解答中闡明自己的觀點(diǎn)的。1525年，有人就加內(nèi)夫婦的夫妻財(cái)產(chǎn)制問題請(qǐng)教杜摩林，問他是否有可能避免適用該夫婦各項(xiàng)財(cái)產(chǎn)所在地的習(xí)慣。杜摩林表示贊成對(duì)全部財(cái)產(chǎn)適用加內(nèi)夫婦結(jié)婚時(shí)的共同住所地——巴黎的習(xí)慣規(guī)則。其理由是，夫妻財(cái)產(chǎn)制應(yīng)視為一種默示合同，可以認(rèn)為，夫婦雙方已經(jīng)將該合同置于其婚姻住所地法的支配之下。杜摩林又進(jìn)一步指出，如果說適用締約地法是出于當(dāng)事人的意愿，那么，他們也可以要求適用另外一種法律，例如，對(duì)于一個(gè)買賣合同，要求適用出售的不動(dòng)產(chǎn)所在地法。從此，便出現(xiàn)了這樣一種觀念，即由當(dāng)事人指定適用于其合同的法律。(32)這件事是作為關(guān)于定性問題的“典型的重要實(shí)例”被介紹的，它在這里給我們的啟示是，夫妻財(cái)產(chǎn)制也可以適用當(dāng)事人所指定的法律，不過，這時(shí)應(yīng)當(dāng)把夫妻財(cái)產(chǎn)制識(shí)別為一種默示合同。值得注意的是，1887年《哥斯達(dá)黎加國際私法》第7條第3款的規(guī)定，其內(nèi)容是“婚姻關(guān)系適用雙方協(xié)商一致而定居的地方的法律，無協(xié)議定居者，則以丈夫住所地國家的法律為準(zhǔn)”�？梢哉J(rèn)為，這一規(guī)定雖將雙方協(xié)商的內(nèi)容確定在其定居地上，但最終的著眼點(diǎn)是要解決法律適用問題，因而雙方協(xié)商一致確定定居地的事實(shí)，其實(shí)是對(duì)他們之間婚姻關(guān)系所要適用的法律的一種默示。這同杜摩林關(guān)于加內(nèi)夫婦財(cái)產(chǎn)制問題的意見如出一轍。看來，產(chǎn)生于19世紀(jì)80年代的這一法律規(guī)范是受到了杜摩林思想的深刻影響，不過，至少從文義上看，哥斯達(dá)黎加的法律恐怕不僅用于解決夫妻財(cái)產(chǎn)關(guān)系問題，而且還用于解決夫妻人身關(guān)系問題。在法院管轄權(quán)問題上，1971年《美國沖突法第二次重述》第80條，一方面規(guī)定當(dāng)事人關(guān)于訴訟地點(diǎn)的協(xié)議不能排除一州的司法管轄權(quán)，另一方面又指出，除非這樣一個(gè)協(xié)議是不公平或不合理的，否則它將被賦予效力。目前，承認(rèn)當(dāng)事人關(guān)于訴訟地點(diǎn)的協(xié)議條款的效力已在美國各州法院成為一種趨勢(shì)。至于涉及聯(lián)邦以外的有關(guān)問題，則已有像“布雷門訴薩帕塔近海公司”這樣的典型案例。在該案中，美國聯(lián)邦最高法院正是基于承認(rèn)合同選擇法院條款的有效性而推翻佛羅里達(dá)州地區(qū)法院的判決。聯(lián)邦最高法院指出：“不顧莊嚴(yán)的合同而堅(jiān)持一切爭(zhēng)議必須在我國法院按照我國的法律解決的狹隘地區(qū)觀點(diǎn)是不利于美國工商業(yè)的發(fā)展的……”，尊重合同中選擇法院條款，“符合以往合同自由的觀念”。(33)在這個(gè)案例中，美國聯(lián)邦最高法院對(duì)所謂“協(xié)議管轄”條款效力的確認(rèn)，也是以合同的效力為依據(jù)的。這些情況說明，盡管在國際私法的立法及司法實(shí)踐上，已經(jīng)形成了擴(kuò)張當(dāng)事人意思自治原則適用范圍的趨勢(shì)，但是，縈繞于人們頭腦中的卻始終是根深蒂固的“契約觀念”，以至于人們總是習(xí)慣性地把其他某種法律關(guān)系解釋為——在杜摩林那里是“定性”為——合同（契約）關(guān)系，從而證明在該種法律關(guān)系的法律適用問題上采用當(dāng)事人意思自治原則的合理性。更有甚者，馬達(dá)加斯加和中非兩國的國際私法都是把夫妻財(cái)產(chǎn)關(guān)系和合同、準(zhǔn)合同放在一個(gè)條款里規(guī)定適用當(dāng)事人選擇的法律，(34)這表明該兩國也是把夫妻財(cái)產(chǎn)關(guān)系視為合同關(guān)系的。1967年《法國關(guān)于補(bǔ)充民法典中國際私法內(nèi)容的法律草案》第2310條“但書”中的規(guī)定也反映了這種觀念。這種解釋在許多場(chǎng)合下是有道理的，也極易被人們所接受，但這并不能用來解釋所有問題。而且，如果固執(zhí)于這種觀念，恐怕會(huì)阻抑當(dāng)事人意思自治原則擴(kuò)張的勢(shì)頭，因?yàn)�，這意味著在用“契約觀念”無法解釋的法律關(guān)系上，便不宜采用當(dāng)事人意思自治原則。
從法哲學(xué)、法社會(huì)學(xué)的角度來說，當(dāng)事人意思自治是基于這樣一種觀念，即，每一個(gè)社會(huì)成員依自己的理性判斷，管理自己的事務(wù)，自主選擇、自主參與、自主行為、自主負(fù)責(zé)。(35)人們之所以接受它，歡迎它，主要是由于它尊重個(gè)人意志和個(gè)人權(quán)利，把人放在了社會(huì)主體的位置上。在私法所調(diào)整的社會(huì)關(guān)系范圍內(nèi)，由當(dāng)事人自己來決定他們相互間的事情，讓他們自己決定自己的命運(yùn)，這著實(shí)是主權(quán)者明智的選擇，也是當(dāng)事人熱誠的愿望，并且符合私法關(guān)系的本質(zhì)要求。至于出于某種政策考慮而由當(dāng)事人單方擁有選擇權(quán)，這也同樣符合人是社會(huì)主體的觀念，因?yàn)榉捎胸?zé)任維護(hù)需要保護(hù)者一方的權(quán)益以實(shí)現(xiàn)社會(huì)公正，只是這種維護(hù)是通過賦予該方當(dāng)事人以法律選擇權(quán)來實(shí)現(xiàn)的。而且，在多數(shù)場(chǎng)合下，當(dāng)事人的這種法律選擇都在范圍等方面受到一定程度的限制，這同樣是為了防止意思自治泛濫而可能產(chǎn)生的弊端，保障當(dāng)事人意思自治發(fā)揮積極的作用。在擴(kuò)張當(dāng)事人意思自治的同時(shí)，這種適當(dāng)?shù)南拗埔矐?yīng)被人們所理解和接受。
四、結(jié)語
以私法自治為基石的當(dāng)事人意思自治原則，符合國際民商事關(guān)系當(dāng)事人的主觀愿望，也符合國際民商事交往的客觀要求，并且有著不同于其他法律適用原則的特殊優(yōu)點(diǎn)，因而對(duì)國際民商事法律沖突問題的解決有著獨(dú)特的意義，展現(xiàn)出廣闊的前景。毫無疑問，當(dāng)事人意思自治原則仍在繼續(xù)發(fā)展著，其內(nèi)涵將愈益豐富，其適用將愈益廣泛——因?yàn)�，國際私法就其本質(zhì)而言畢竟屬于私法的范疇，而私法的目的主要是保障當(dāng)事人實(shí)現(xiàn)自己的正當(dāng)意愿和合理期待。私法如果不實(shí)行自治，便不能充分有效地實(shí)現(xiàn)其功能。國際私法只有秉承私法自治的精神，才能切實(shí)實(shí)現(xiàn)對(duì)國際民商事關(guān)系的適當(dāng)調(diào)整，并使其本身不斷得到充實(shí)、發(fā)展和完善。
*吉林大學(xué)法學(xué)院副教授。
①恩格斯：《路德維希、費(fèi)爾巴哈和德國古典哲學(xué)的終結(jié)》，收于《馬克思恩格斯選集》第4卷，人民出版社1972年版，第248頁。
②參見周楠：《羅馬法原論》商務(wù)印書館1994年版，第83—84頁。
③查士丁尼：《法學(xué)總論》（中譯本），商務(wù)印書館1996年版，第173頁。
④同注③書，第189頁。
⑤恩格斯：《恩格斯致康·施米特》，同注①書，第484頁。
⑥參見上海社會(huì)科學(xué)院法學(xué)研究所編譯，潘念之主編：《法學(xué)總論》，知識(shí)出版社1981年版，第104頁。
⑦參見呂世倫主編：《西方法律思潮源流論》，中國人民公安大學(xué)出版社1993年版，第6—7頁。
⑧參見尹田：《法國現(xiàn)代合同法》，法律出版社1995年版，第18—19頁。
⑨康德：《法的形而上學(xué)原理》（中譯本），商務(wù)印書館1991年，第50頁。
⑩同注⑨書，第26頁。
⑾（英）亞當(dāng)·斯密：《國民財(cái)富的性質(zhì)和原因的研究》（中譯本）（下卷），商務(wù)印書館1974年版，第25頁和第27頁。
⑿參見亨利·巴蒂福爾、保羅·拉加德：《國際私法總論》（中譯本），中國對(duì)外翻譯出版公司1989年版，第305—310頁。
⒀參見韓德培主編：《國際私法》，武漢大學(xué)出版社1993年版，第139頁。
⒁參見李雙元：《國際私法（沖突法篇）》，武漢大學(xué)出版社1987年版，第357頁。
⒂Clive M. Schmitthoff：Select Essays on International Trade Law，p.591。
⒃ibid.p.593。
⒄（英）莫里斯：《法律沖突法》（中譯本），中國對(duì)外翻譯出版公司1990年版，第271頁。
⒅見1978年《意大利民法典》第25條和第31條。
⒆參見呂巖峰：《限制當(dāng)事人意思自治問題之探討》，載于《吉林大學(xué)社會(huì)科學(xué)學(xué)報(bào)》1993年第5期。
⒇同注⒁書，第359—360頁。
(21)《辭�！罚ǹs印本），上海辭書出版社1979年版，第151頁。
(22)同注⑨書，第42頁。
(23)黑格爾：《法哲學(xué)原理》（中譯本），商務(wù)印書館1961年版，第25—26頁。
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