[ 李軍 ]——(2004-3-29) / 已閱15375次
五朵金花案的法律思考
―――試論商品化權(quán)
李軍 王剛
（內(nèi)容摘要）五朵金花案凸現(xiàn)了我國知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的缺陷。商品化權(quán)作為一種新的權(quán)利在我國的研究剛起步，我國現(xiàn)存的幾種權(quán)利保護(hù)模式都不同程度上存在缺憾，商品化權(quán)應(yīng)作為一種獨(dú)立的權(quán)利在我國獲得知識產(chǎn)權(quán)的保護(hù)。
（關(guān)鍵詞）商品化權(quán) 商譽(yù) 模式缺憾 獨(dú)立保護(hù)
一，問題的提出
電影劇本《五朵金花》是由季康和公仆合作創(chuàng)造的劇本，后由長春電影制片廠拍成電影。美麗善良的“金花”形象從此家喻戶曉。１９７４年云南曲靖卷煙廠開始經(jīng)營“五朵金花”牌香煙，并于１９８３年注冊“五朵金花”商標(biāo)，使用至今。季康認(rèn)為曲靖卷煙廠未經(jīng)允許使用并注冊了“五朵金花”的行為侵犯了起著作權(quán)，遂于公仆一起于２００１年２月５日向法院起訴曲靖卷煙廠，要求其立即停止侵權(quán)，賠禮道歉。曲靖卷煙廠以“五朵金花”無獨(dú)創(chuàng)性，非我國著作權(quán)法上的作品為由反駁。認(rèn)為曲靖卷煙廠沒有侵犯電影劇本《五朵金花》的著作權(quán)。一審法院認(rèn)定《五朵金花》的著作權(quán)屬于季康和公仆二人共有，但卻認(rèn)為《五朵金花》劇本名稱不受著作權(quán)法的保護(hù)。就此，判決駁回兩原告的訴訟請求。本案在審理中，雙方的爭議焦點(diǎn)是曲靖卷煙廠是否侵犯了季康的著作權(quán)？商標(biāo)注冊使用影視作品中的人物形象是否構(gòu)成侵權(quán)？對此，一種觀點(diǎn)認(rèn)為“五朵金花”是影視作品中的虛構(gòu)人物，著作權(quán)人對其享有著作權(quán)，而被告生產(chǎn)，銷售的是使用了該虛構(gòu)形象的卷煙產(chǎn)品，該行為并未侵犯他人的該行為并未侵犯他人的著作權(quán)。因此，被告的行為不構(gòu)成侵權(quán)。另一種觀點(diǎn)認(rèn)為，被告的行為肯定侵犯了“五朵金花”著作權(quán)人的某種權(quán)利，至于這種被侵犯的權(quán)利到底是何種權(quán)利，上述肯定態(tài)度意見不一。筆者認(rèn)為在本案中，曲靖卷煙廠侵犯了著作權(quán)人的商品化權(quán)，而不是著作權(quán)，下面筆者就商品化權(quán)的有關(guān)問題進(jìn)行初步探討。
二，商品化權(quán)的定義和特征
（一） 商品化權(quán)的定義。
如鄭成思教授所指出的“在一般民法的人身權(quán)與版權(quán)之間，以及在商標(biāo)權(quán)，商號權(quán)，商譽(yù)權(quán)和版權(quán)之間，存在一個邊緣領(lǐng)域，”“把這一邊緣領(lǐng)域的問題無論單放在人身權(quán)（或商標(biāo)權(quán)等）領(lǐng)域還是單放在版權(quán)領(lǐng)域解決，也難得出令人滿意的答案”。為解決這一問題，學(xué)者在這一領(lǐng)域引進(jìn)了一個新的概念，這就是商品化權(quán)。商品化權(quán)指的是將真實(shí)的人，虛構(gòu)的角色或其他的財產(chǎn)物的形象，名稱等用與商業(yè)活動的獨(dú)占性權(quán)利。商品化權(quán)并非中國知識產(chǎn)權(quán)學(xué)者的杜撰，而是從日文轉(zhuǎn)引來的。日文的商品化權(quán)則是日本于本世紀(jì)六十年代初從英美法的merchandisingright直譯過來的。因此，商品化權(quán)起源于英美法系國家。美國的迪斯尼公司制造了家喻戶曉的，尤受兒童歡迎的米老鼠，唐老鴨形象，該公司發(fā)現(xiàn)了它的商業(yè)價值，授權(quán)那些小件商品如兒童服裝，背包，玩具等制造商可把這些卡通形象印在其商品上。這一再利用相當(dāng)成功，給公司帶來了相當(dāng)?shù)慕?jīng)濟(jì)效益，這也是商品化權(quán)的真正起源。這種將動畫片中的卡通形象以許可證的方式授予他人商品化的權(quán)利，被許多的學(xué)者稱為商品化權(quán)。我國的法律體系中尚未有商品化權(quán)這一權(quán)利概念。相關(guān)的研究也起步較晚。近年來國內(nèi)法學(xué)界較有代表性的觀點(diǎn)大致有以下幾種（1）形象權(quán)說，鄭成思教授將著一領(lǐng)域的權(quán)利歸納為“形象權(quán)”，包括真人的形象（如在世人的形象），虛構(gòu)人的形象，創(chuàng)作出來的人和動物的形象，人體形象等等，這些形象被付諸商業(yè)性使用的權(quán)利，鄭成思把它統(tǒng)稱為形象權(quán)（2）虛構(gòu)角色說。該說將角色商品化權(quán)定義為是著作權(quán)人使用起作品只角色印刷于銷售的商品之上的專有權(quán)利。（3）綜合說，認(rèn)為商品化權(quán)不僅包括真人的形象，虛構(gòu)人的形象，虛構(gòu)的角色，還包括作品的著名的標(biāo)題，語言的片段以及為公眾所熟知的有特定含義的標(biāo)志。筆者認(rèn)為第三種說法對商品化權(quán)保護(hù)較為全面，應(yīng)為我國立法所采納。
（二） 商品化權(quán)的特征。
（１） 商品化權(quán)的客體。人或動物的形象，著名作品的名稱，片段以及廣為人知的標(biāo)記是“商品化”的對象，并非商品化權(quán)的客體。商品化權(quán)的客體是商品化權(quán)主體所享有的權(quán)利，承擔(dān)的義務(wù)共同指向的目標(biāo)。只有那些知名人士的姓名或形象，為社會公眾所熟知的作品的名稱，片段及角色，才可能產(chǎn)生商品化權(quán)。如奧地利最高法院１９８２年將運(yùn)動員阿道夫訴商家侵權(quán)使用其肖像并要求賠償一案發(fā)回重審可資借鑒。法院認(rèn)為：關(guān)鍵是要看商店是否確實(shí)因使用其肖像獲得了本不能或得的利潤，如果商店以多個運(yùn)動員的照片招徠顧客，顧客對照片上的某位運(yùn)動員并不在意，則該運(yùn)動員無權(quán)單獨(dú)索賠。也就是說必須是顧客的購買行為是因該運(yùn)動員的形象而起的，該運(yùn)動員才有權(quán)索賠，主張權(quán)利。商品上，服務(wù)上或宣傳上使用角色形象，名稱，片段或標(biāo)志，總能使消費(fèi)者不由自主的聯(lián)系到它們背后的那個概念，也正是這個概念吸引了廣大消費(fèi)者，商品化權(quán)的客體正是這個抽象的概念――信譽(yù)。
（２） 商品化權(quán)是知識產(chǎn)權(quán)的一種，具有知識產(chǎn)權(quán)的共有特征。商業(yè)信譽(yù)是創(chuàng)造性勞動的產(chǎn)物，而且具有以轉(zhuǎn)讓等方式實(shí)現(xiàn)其價值的基本財產(chǎn)屬性，可以將商品化權(quán)整體或部分轉(zhuǎn)讓。因此從本質(zhì)上說商業(yè)信譽(yù)是能直接帶來物質(zhì)利益的財產(chǎn)，是一種無形財產(chǎn)�！妒澜缰R產(chǎn)權(quán)組織公約》第２條第８款將知識產(chǎn)權(quán)的范圍界定為８個方面，即關(guān)于文學(xué)藝術(shù)和科學(xué)作品的權(quán)利；關(guān)于表演藝術(shù)家的演出，錄音和廣播的權(quán)利；關(guān)于人們在一切領(lǐng)域的發(fā)明的權(quán)利；關(guān)于工業(yè)品樣式的權(quán)利；關(guān)于商品商標(biāo)，服務(wù)商廠商名稱和標(biāo)記的權(quán)利；關(guān)于制止不正當(dāng)競爭的權(quán)利；以及在工業(yè)，科學(xué)，文學(xué)或藝術(shù)領(lǐng)域里一切其他來自知識活動的權(quán)利。商品化權(quán)明顯屬于在“工業(yè)”領(lǐng)域里來自知識領(lǐng)域的活動。
三，我國商品化權(quán)法律保護(hù)的現(xiàn)狀
（一） 保護(hù)模式及缺陷
目前在我國對商品化權(quán)的保護(hù)散見于著作權(quán)法，商標(biāo)權(quán)法，以及反不正當(dāng)競爭法的規(guī)定�！∪欢P者認(rèn)為現(xiàn)有的幾種保護(hù)模式在保護(hù)范圍和保護(hù)強(qiáng)度方面都存在著不同程度的缺憾。1在著作權(quán)保護(hù)方面：著作權(quán)和商品化權(quán)的保護(hù)方法不同。受著作權(quán)保護(hù)的作品必須具備一個主要的條件---獨(dú)創(chuàng)性。國內(nèi)有些學(xué)者認(rèn)為獨(dú)創(chuàng)性是指作品是由獨(dú)立構(gòu)思而成的屬性，作品不是或基本不是與他人已發(fā)表的作品相同，即作品不是抄襲，剽竊或篡改他人的作品。世界知識產(chǎn)權(quán)組織也做過解釋，獨(dú)創(chuàng)性是指作品是作者自己創(chuàng)作，完全不是或基本不是從另一作品抄襲而來。而商品化權(quán)的客體是一種信譽(yù)，不管具體的物質(zhì)表現(xiàn)形式如何，只要行為人未經(jīng)權(quán)利人許可，盜用商譽(yù)獲利就構(gòu)成商品化權(quán)侵權(quán)。在一定的程度上，商品化權(quán)是否能作為著作權(quán)的保護(hù)客體難以認(rèn)定，例如，英國認(rèn)為著作權(quán)只保護(hù)戲劇，電影，作品，不保護(hù)情節(jié)的形象。2,在商標(biāo)權(quán)保護(hù)方面：首先，商標(biāo)申請人須是從事商業(yè)活動，以及必須持續(xù)的使用，否則存在著被撤消的危險。所有這些在一定的程度上影響了商品化權(quán)人對商業(yè)價值的充分利用。其次，注冊的商標(biāo)的保護(hù)一般只限于幾類商品和服務(wù)，注冊必須依商品類別分別申請。如果要對商品化權(quán)提供商標(biāo)法的保護(hù)，則它要在所有可能的商品類別中注冊，這就是防御商標(biāo)。但是，有些國家對防御商標(biāo)不予保護(hù)。最后，并非所有的人格特征都能注冊為商標(biāo)，如聲音，動作等。3,在反不正當(dāng)競爭保護(hù)方面：世界知識產(chǎn)權(quán)組織《關(guān)于反不正當(dāng)競爭保護(hù)的示范規(guī)定》將擅用他人商品化權(quán)的行為列入調(diào)整的范圍中。然而這一模式任不可避免的具有以下局限性：傳統(tǒng)的反不正當(dāng)競爭法將行為的主體限于存有直接競爭關(guān)系的經(jīng)營者，極大的限制了對商品化權(quán)保護(hù)的范圍。WIPO在1996年發(fā)布的《反不正當(dāng)競爭示范條款》雖不要求主體方面存在直接競爭關(guān)系，在其第二條“關(guān)于引起混淆”和第三條“關(guān)于損害他人商譽(yù)或名聲”中將著名人物或著名虛構(gòu)角色均作為尤其可能招致不正當(dāng)競爭侵害對象的典型示范。它認(rèn)為，當(dāng)某一行為并非針對從事該行為人的競爭對手時，可能通過提高該行為人的相對其他競爭對手的競爭力來影響市場競爭。在這種并非直接競爭關(guān)系的場合，仍可適用該示范條款予以規(guī)制。示范條款并未突破行為主體為工商企業(yè)的范疇，當(dāng)商品化權(quán)人不是從事營利性商業(yè)活動或與其他經(jīng)營者間不存在直接的競爭關(guān)系時，均無法適用反不正當(dāng)競爭法保護(hù)商品化權(quán)。
（二）無明確的賠償計算。
一般對商品化權(quán)做出了明確規(guī)定的國家，都會對侵犯該種權(quán)利的賠償額做出明確的規(guī)定。因為商品化權(quán)與商業(yè)利益相聯(lián)系。對于侵犯“商品化權(quán)”給以賠償?shù)亩嗌俸蜕虡I(yè)獲利相聯(lián)系，而被告的商業(yè)獲利是很明確的。但是因為類似于本案這種將虛構(gòu)的形象用做商標(biāo)使用的情況本身是很難用著作權(quán)侵權(quán)來衡量的。1997年2月，上海第一中級法院審理了“三毛”形象糾紛案。從法院的審理意見中也可以看出，法院認(rèn)為被告的行為不屬于著作權(quán)法規(guī)定的使用作品的行為，而是將著作權(quán)人的作品作為商標(biāo)使用地行為，因此被告的行為不應(yīng)按照著作權(quán)法的規(guī)定得出被告應(yīng)賠償額，但也不能將被告將著作權(quán)人的作品作為商標(biāo)使用的行為，按商標(biāo)法的規(guī)定計算被告的侵權(quán)利潤，因為被告要求保護(hù)的是著作權(quán)，被告侵犯的是原告的著作權(quán)而不是商標(biāo)權(quán)，如果按商標(biāo)全的規(guī)定計算原告的經(jīng)濟(jì)損失或被告的侵權(quán)利潤，則會錯誤的使用法律，得出錯誤的結(jié)論。
（三）商品化權(quán)在我國法律保護(hù)的立法建議。
鑒于我國存在大量的侵犯商品化權(quán)的事實(shí)，而權(quán)利人又往往不能依據(jù)現(xiàn)行的法律的規(guī)定獲得及時，充分的民事救濟(jì)，司法機(jī)關(guān)在處理類似案件時也無所適從，造成各地判決的大相徑庭，為了更好的保護(hù)權(quán)利人的合法利益，維護(hù)國家司法的統(tǒng)一性，立法機(jī)關(guān)應(yīng)盡快完善我國民事立法，可借鑒日本的做法，在知識產(chǎn)權(quán)法中把商品化權(quán)作為一種獨(dú)立的權(quán)利來保護(hù)，即將商品化權(quán)與著作權(quán)，專利權(quán)，商標(biāo)權(quán)等其他知識產(chǎn)權(quán)并列，給以專門保護(hù)，規(guī)定凡是被付諸商業(yè)性使用后，能增強(qiáng)商品或服務(wù)對消費(fèi)者的吸引力，給商家?guī)砝麧櫟恼鎸?shí)人，虛構(gòu)的角色或其他財物的形象，名稱等確定因素都可以是商品化權(quán)的對象。
行為人將他人的商品化權(quán)客體付諸商業(yè)使用，如果經(jīng)過了權(quán)利人的同意，再對其加以利用，則行為人的行為便不構(gòu)成侵權(quán)。行為人還必須是利用了商品化權(quán)客體的著名性，將該客體用于商業(yè)性使用，如在本案中普通人看到“五朵金花”卷煙，自然會想到電影“五朵金花”，“五朵金花”隨著同名電影的深入人心，已有了顯著的識別性，他人將其注冊為商標(biāo)，顯然是利用了大眾對其的認(rèn)同感來達(dá)到盈利的目的，已構(gòu)成對他人的商品化權(quán)的侵害。
商品化權(quán)侵權(quán)的歸責(zé)原則筆者認(rèn)為應(yīng)適用無過錯責(zé)任，鄭成思在《對二十一世紀(jì)知識產(chǎn)權(quán)研究的展望》一文中談到“侵害知識產(chǎn)權(quán)的物權(quán)之訴只能以客觀為據(jù)，而其債權(quán)之訴則應(yīng)輔予主觀要件。當(dāng)然在這一點(diǎn)上國外也有例外，例如，依照美國法律，直接侵勸人即使無過錯，有時也須付賠償責(zé)任，經(jīng)過烏拉圭回合談判的討價還價，反應(yīng)在世界貿(mào)易組織的協(xié)議中”在我國，對侵犯知識產(chǎn)權(quán)的無過錯責(zé)任，只有較少的專著和論文論及它的合理性，在未來我國規(guī)定商品化權(quán)時應(yīng)和國際接軌不論行為人的主觀過錯，只要其行使了侵犯他人商品化權(quán)的行為，就應(yīng)承擔(dān)責(zé)任，因為作為一個商業(yè)人，他必須注意他人的在先權(quán)利。
對侵害商品化權(quán)的賠償應(yīng)采取全部或全面的賠償原則，要求權(quán)利人因侵權(quán)導(dǎo)致的損失給予全部彌補(bǔ)。其損失計算應(yīng)有下列三種計算方法；è以權(quán)利人的損失計算。包括直接損失和間接損失，它表現(xiàn)于權(quán)利人現(xiàn)有權(quán)利的減少和可得利益的喪失，以及權(quán)利人為了調(diào)查或制止侵權(quán)行為所支出的合理費(fèi)用如調(diào)查取證費(fèi)，證據(jù)保全費(fèi)等。同時對商品化權(quán)的侵害并非只導(dǎo)致財產(chǎn)的明顯的損失，而且會在一定的程度上給權(quán)利人的精神造成損害，特別是將他人的真實(shí)的人物形象用于商業(yè)的目的，所以，應(yīng)賦予權(quán)利人的精神損害賠償請求權(quán)。2,以侵權(quán)人的獲利計算。應(yīng)以侵權(quán)人的營業(yè)利潤為賠償依據(jù)。3,法定賠償額。在無法計算損失和獲利時，法院確定的賠償額不得高于法律規(guī)定的最高賠償額。在未來的立法中可以參照我國現(xiàn)有的侵犯知識產(chǎn)權(quán)的最高賠償額，在無法確定損失和獲利的情況下，由法院根據(jù)過錯，侵權(quán)情節(jié)等主客觀要件酌定50萬元下的賠償。
（參考文獻(xiàn)）
（!）鄭成思 商品化權(quán) [j] 中華商標(biāo) 1996, (2)
(2) 鄭成思 知識產(chǎn)權(quán)論 [M] 中國人民大學(xué)出版社 1998
(3) 鄭成思 版權(quán)法 [M] 中國人民大學(xué)出版社 1998
(4) 郭玉軍，甘勇，論角色商品化權(quán)之法律性質(zhì) [J] 知識產(chǎn)權(quán)報 2000, (6)
（作者簡介）
李軍（1972----）男，江蘇徐州人，云南大學(xué)法學(xué)院2002級碩士研究生，主要研究方向，民商法，
王剛（1974--）男，安徽宿州人，云南大學(xué)法學(xué)院2002級碩士研究生，主要研究方
向，民商法，
