[ 廖紀(jì)源 ]——(2004-3-30) / 已閱32652次
從新《婚姻法》的修改淺談立法的科學(xué)化
法學(xué)的形成和發(fā)展，是以法律的逐步發(fā)達(dá)和廣泛應(yīng)用為前提的，婚姻法學(xué)也不例外。1950年婚姻法和1980年婚姻法的頒行，是新中國婚姻法學(xué)前進(jìn)道路上的重要的里程碑。堅持理論與實(shí)踐結(jié)合的原則，為進(jìn)一步完善婚姻家庭法制而努力，是中國法學(xué)會婚姻法學(xué)研究會近年來進(jìn)行的全部研究工作中的重中之重。這些研究既有宏觀的，針對婚姻家庭法制建設(shè)全局的，也有微觀的，針對婚姻家庭領(lǐng)域里的各種具體法律制度、具體法律問題的。新《婚姻法》的出臺無疑又是立法學(xué)界的又一大突出貢獻(xiàn)。應(yīng)該說新《婚姻法》的修改和有關(guān)司法解釋的出臺適應(yīng)了我國社會經(jīng)濟(jì)發(fā)展的需要，符合市場經(jīng)濟(jì)條件下的新的婚姻關(guān)系的要求；也是我國婚姻法制度建設(shè)不斷完善的結(jié)果。不過，從立法學(xué)的角度和我國的立法實(shí)際來看，不少規(guī)定仍在一定程度上存有缺陷，尚不夠科學(xué)。本文試圖從立法學(xué)的角度客觀地分析某些立法的得失從而為日后的立法完善提供有益的思考。
一、夫妻財產(chǎn)制度規(guī)定的缺陷
（一）有關(guān)法定夫妻共同財產(chǎn)的規(guī)定的缺陷
1980年《婚姻法》比較寬泛的規(guī)定了法定夫妻共同財產(chǎn)的范圍，即“夫妻在婚姻關(guān)系存續(xù)期間所得的財產(chǎn)，歸夫妻共有，雙方另有約定的除外�！边@一規(guī)定反映了夫妻關(guān)系的特殊性，也體現(xiàn)了在民事財產(chǎn)關(guān)系中約定與法定的效力層次。但是，該條規(guī)定將法定的夫妻共有財產(chǎn)范圍界定過寬，忽視了夫妻作為獨(dú)立民事主體的個體性，因而不利于保護(hù)夫妻一方因個人特定的身份或行為取得的私有財產(chǎn)所有權(quán)。因此新《婚姻法》在繼續(xù)以“婚后所得共有財產(chǎn)制”為基礎(chǔ)的前提下，采取列舉的方式規(guī)定了夫妻財產(chǎn)的范圍。就總體而言，新《婚姻法》的規(guī)定符合我國的國情，有利于保護(hù)弱者一方（特別是沒有勞動能力或勞動收入的一方）的合法權(quán)益，也有利于維持夫妻關(guān)系和家庭關(guān)系的穩(wěn)定。但是，通過具體分析，不難發(fā)現(xiàn)新《婚姻法》的有關(guān)規(guī)定或者體現(xiàn)了事實(shí)上的不平等，或者與有關(guān)法律規(guī)定存在一定的矛盾。
（二）、法定夫妻特別財產(chǎn)規(guī)定的缺陷
新《婚姻法》第18條增加規(guī)定了“夫妻一方的特別財產(chǎn)制”。該條的規(guī)定，符合我國夫妻關(guān)系所呈現(xiàn)出的多元化、復(fù)雜化的發(fā)展趨勢，也有利于正確處理婚姻財產(chǎn)糾紛。但是其中有關(guān)“一方專用的生活用品”為夫妻一方財產(chǎn)的規(guī)定值得討論。
（三）、約定財產(chǎn)制的缺陷
約定財產(chǎn)制是法定財產(chǎn)制的必要補(bǔ)充。1980年《婚姻法》關(guān)于夫妻約定財產(chǎn)制的有關(guān)規(guī)定十分原則，即規(guī)定“夫妻在婚姻關(guān)系存續(xù)期間所得的財產(chǎn)，歸夫妻共同所有，雙方另有約定的除外�！边@一規(guī)定表明了約定優(yōu)先，但是，對約定的時間、內(nèi)容、形式和效力等均未明確規(guī)定。因此，最高人民法院于1993年11月的司法解釋就夫妻財產(chǎn)的約定問題進(jìn)行了具體規(guī)定，即“夫妻雙方對財產(chǎn)歸誰所有以書面形式約定的，離婚是按約處理，但規(guī)避法律的約定無效”。不過，最高人民法院的上述司法解釋也僅就約定的形式進(jìn)行了具體化。
關(guān)于夫妻財產(chǎn)的約定，“由于采取自由式約定”，而非限制性約定，對約定的時間和范圍、約定的條件和程序、約定的效力（對內(nèi)、對外）、約定的變更及廢止等具體問題均無明文規(guī)定，這使夫妻約定財產(chǎn)關(guān)系不便操作，不適應(yīng)市場經(jīng)濟(jì)條件下夫妻對約定財產(chǎn)關(guān)系簡捷的需要。尤其是對夫妻財產(chǎn)關(guān)系的約定，為非要式行為，無須經(jīng)登記或公證程序，使夫妻約定財產(chǎn)之缺乏公示性，不利于保護(hù)夫妻雙方及第三人的利益。
從總體上看，新《婚姻法》上述規(guī)定仍然過于簡單，沒有形成制度化和體系化，具體表現(xiàn)為沒有明確約定的時間和沒有建立約定財產(chǎn)登記制度。
（四）、夫妻財產(chǎn)制度立法建議
1、夫妻在婚姻關(guān)系存續(xù)期間所得的財產(chǎn)歸夫妻共同所有。夫妻共同所有的財產(chǎn)有：工資、獎金；經(jīng)營、生產(chǎn)的收益；婚后取得的知識產(chǎn)權(quán)已經(jīng)取得或?qū)砣〉玫氖找�；贈與合同未確定只歸夫或妻一方的財產(chǎn)；一方用共同財產(chǎn)（工資或獎金）購買的個人專用生活用品；其他應(yīng)當(dāng)歸共同所有的財產(chǎn)。
2、夫妻一方的財產(chǎn)有：一方的婚前財產(chǎn)；一方因身體受到傷害或的醫(yī)療費(fèi)、殘疾人生活補(bǔ)助費(fèi)等費(fèi)用；一方繼承所（包括法定繼承和遺囑繼承）得的財產(chǎn)；其他應(yīng)當(dāng)歸一方的財產(chǎn)。
3、夫妻在結(jié)婚時、或結(jié)婚后，可以約定婚姻關(guān)系存續(xù)期間所得的財產(chǎn)以及婚前財產(chǎn)歸各自所有、共同所有或部分各自所有、部分共同所有。約定應(yīng)采用書面形式，并在結(jié)婚的婚姻登記機(jī)關(guān)登記和備案。經(jīng)登記和備案后的夫妻財產(chǎn)約定對夫妻雙方和第三人都有約束力。第三人在與夫或妻一方進(jìn)行交易前有權(quán)與交易一方前往婚姻登記機(jī)關(guān)就夫妻財產(chǎn)約定的內(nèi)容進(jìn)行查詢。第三人在與夫或妻一方進(jìn)行交易后，夫或妻一方則應(yīng)與自己的財產(chǎn)對第三人負(fù)責(zé)。
4、在法定財產(chǎn)與約定財產(chǎn)關(guān)系中，約定財產(chǎn)優(yōu)先。
二、離婚的法定理由的缺陷
現(xiàn)行婚姻法將準(zhǔn)予離婚的條件規(guī)定為“感情確已破裂”，我認(rèn)為存在著一定的弊端，理由有二：
首先，“感情”本身并不是一個法律名詞，而是一個社會學(xué)名詞。感情是一個人的主觀心理態(tài)度，是個人的內(nèi)心感受，具有抽象性、主觀性和可變性，它的可視性和可把握性都是極差的，法官難以識別和辨認(rèn)。如果以此為依據(jù)，必然在案件的審理中過多地帶有個人主觀因素，使法律失去公正性和嚴(yán)肅性。
其次，“感情確已破裂”并非是可提起離婚之訴的充分必要條件，即感情破裂只是引起離婚的原因之一。因?yàn)楦星椴⒉坏扔诨橐錾畹娜�，而只是婚姻生活中的一部分，婚姻生活還包括比如物質(zhì)生活、處理和其他家庭成員之間的關(guān)系、性生活等多方面的情況。如果以感情是否破裂作為離婚的法定理由，那么，如果感情外的因素導(dǎo)致婚姻關(guān)系無法維持，法律又有什么必要去強(qiáng)行加以維持呢?
所以，將“感情確已破裂”作為離婚的法定理由并不恰當(dāng)，筆者認(rèn)為，應(yīng)該改為“婚姻關(guān)系確已破裂”，理由如下：
1、從法律用語的科學(xué)性和嚴(yán)謹(jǐn)性來看，“婚姻關(guān)系”是一個法律名詞，婚姻關(guān)系是一種用法律調(diào)整和確認(rèn)的社會關(guān)系，應(yīng)使之真正納入法律調(diào)整和確認(rèn)的范疇。 2、從婚姻的本質(zhì)來看，結(jié)婚這一法律行為使得夫妻雙方建立了婚姻關(guān)系，從而夫妻之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系就應(yīng)受到法律的調(diào)整，而離婚就是為了解除這種關(guān)系，所以，判決離婚的法定理由應(yīng)以這種婚姻關(guān)系確已破裂為前提。
3、從我國的司法實(shí)踐來看，婚姻關(guān)系是一種法律關(guān)系，雙方的權(quán)利義務(wù)都是具體的，相應(yīng)地，離婚的法定條件更具有明確性和可操作性，這樣能杜絕審判人員的主觀臆斷，增加執(zhí)法的透明度，也可以提高法院的辦案效率，更好地解決當(dāng)事人離婚難的問題。
4、從國外立法和我國過去立法的經(jīng)驗(yàn)來看，美國婚姻法將“婚姻關(guān)系已無可挽回的破裂”作為離婚的根本理由；法國婚姻法則規(guī)定“一方逃脫婚姻的社會責(zé)任，可以成為另一方提出離婚的理由”。兩個國家都將婚姻關(guān)系是否破裂作為了離婚的法定理由。我國1953年中央法制委員會有關(guān)婚姻問題的解答中也曾把“不能繼續(xù)維持夫妻關(guān)系”作為離婚的標(biāo)準(zhǔn)。將“婚姻關(guān)系確已破裂”作為離婚的法定理由，也符合我國國情。
三、婚姻法修改爭論的焦點(diǎn)及立法注意問題
（一）、補(bǔ)辦結(jié)婚登記，婚姻關(guān)系應(yīng)從登記日期算
《解釋》中的第四條規(guī)定：“男女雙方根據(jù)婚姻法第八條補(bǔ)辦結(jié)婚登記的，婚姻關(guān)系的效力從雙方均符合婚姻法所規(guī)定的結(jié)婚的實(shí)質(zhì)的要件時起算�！备鶕�(jù)這條規(guī)定，補(bǔ)辦結(jié)婚登記的，婚姻關(guān)系的效力不是從登記時起算，而是從雙方符合結(jié)婚實(shí)質(zhì)要件時起算。顯然這是是補(bǔ)辦結(jié)婚登記的法律效力有了溯及力，即溯及到未婚而同居的期間，這就等于承認(rèn)了登記前的事實(shí)婚的法律效力，這是與《婚姻法》第八條以及《婚姻登記管理條例》的規(guī)定精神相抵觸的。
《婚姻法》第八條規(guī)定：“要求結(jié)婚的男女雙方必須親自到婚姻登記機(jī)關(guān)進(jìn)行婚姻登記。符合本法規(guī)定的，予以登記，發(fā)給結(jié)婚證。取得結(jié)婚證。即確立夫妻關(guān)系。未辦理結(jié)婚登記的，就應(yīng)當(dāng)補(bǔ)辦登記。”根據(jù)這一法律規(guī)定，夫妻關(guān)系的確立是以辦理結(jié)婚登記取得結(jié)婚證為準(zhǔn)。
1994年2月1日民政部公布實(shí)施的《婚姻登記管理條例》中也規(guī)定，夫妻關(guān)系的確立，以到婚姻管理部門辦理結(jié)婚登記手續(xù)領(lǐng)取結(jié)婚證為準(zhǔn)。對未辦理結(jié)婚登記手續(xù)而同居的，不再承認(rèn)其事實(shí)婚姻關(guān)系。而《解釋》的第四條規(guī)定的婚姻效力不是從登記時起算，而是從雙方符合結(jié)婚實(shí)質(zhì)要件時起算，這和《婚姻管理條例》的規(guī)定精神也相違背，也和我國不承認(rèn)事實(shí)婚姻的現(xiàn)實(shí)情況相違背。
所謂實(shí)施婚姻也就是沒有經(jīng)過登記的非法同居。非法同居既是法律所否定，也是道德上所譴責(zé)的。對先同居后登記具有溯及力，實(shí)際上是保護(hù)了履行法定登記手續(xù)之前，那一段未婚而非法同居的非法關(guān)系。特別是當(dāng)前不重視結(jié)婚登記的現(xiàn)象日益增多的情況下，《解釋》中的第四條規(guī)定，在客觀上會助長非法現(xiàn)象的進(jìn)一步泛濫。
（二）、未辦理結(jié)婚登記而以夫妻名義同居者，不得以配偶身份助長繼承權(quán)
《解釋》中的第六條“未按婚姻法第八條規(guī)定辦理結(jié)婚登記而以夫妻名義共同生活的男女，一方死亡，另一方以配偶身份主張享有繼承權(quán)的，按照本解釋第五條的原則處理”。那么，再看第五條第二款的規(guī)定，“（二）1994年2月1日民政部《婚姻登記管理條例》公布實(shí)施后，男女雙方符合結(jié)婚實(shí)質(zhì)要件的，人民法院應(yīng)當(dāng)告知其在案件受理前補(bǔ)辦結(jié)婚登記；為補(bǔ)辦結(jié)婚登記的，按解除同居關(guān)系處理”。
這種限定很不嚴(yán)肅，這樣一來就使得同居關(guān)系的男女，一方死亡，另一方要主張繼承權(quán)，就可以補(bǔ)辦一個結(jié)婚手續(xù)，按夫妻關(guān)系繼承遺產(chǎn)。沒辦法辦理結(jié)婚登記的，法院還“應(yīng)當(dāng)告知其在案件受理前補(bǔ)辦結(jié)婚登記。”這意味著可以和死去的人辦理結(jié)婚登記手續(xù)，有點(diǎn)像古代的冥婚，不僅不合理，而且是極其荒唐的。在法律上，無論是自然死亡好事宣告死亡，人死之后人格即行消滅，與之關(guān)聯(lián)的一切民事權(quán)利都隨之消滅，當(dāng)然不能再發(fā)生婚姻關(guān)系。
因此，未按婚姻法第八條規(guī)定辦理結(jié)婚登記，而以夫妻名義共同生活的男女，不應(yīng)享有任何配偶權(quán)。當(dāng)然也不能以配偶身份主張繼承，更不應(yīng)該與死亡的一方補(bǔ)辦婚姻登記手續(xù)再繼承。這是于法于理都是說不通的。
（三）、對《婚姻法》第八條中“應(yīng)當(dāng)補(bǔ)辦”質(zhì)疑
1、相關(guān)規(guī)定
在《婚姻法》第八條規(guī)定：“未辦理結(jié)婚登記的，應(yīng)當(dāng)補(bǔ)辦登記。”該規(guī)定言下之意便是可以通過結(jié)婚登記手續(xù)的事后補(bǔ)辦，而使得原本欠缺形式要件婚姻的效力變?yōu)楹戏ㄓ行А?br>
那么，對婚姻法這一規(guī)定應(yīng)如何正確解釋呢？全國人民代表大會常務(wù)委員會法制工作委員會研究室編寫的《中國人民共和國婚姻法條文釋義及實(shí)用指南》中指出：“補(bǔ)辦登記并不意味著凡未辦理結(jié)婚登記的在補(bǔ)辦登記時，婚姻登記機(jī)關(guān)都要予以登記�；橐龅怯洐C(jī)關(guān)在補(bǔ)辦登記時，同時要進(jìn)行審查，對符合結(jié)婚實(shí)質(zhì)要件，只是沒有辦理結(jié)婚登記手續(xù)的，應(yīng)當(dāng)予以登記，發(fā)給結(jié)婚證；對不符合結(jié)婚實(shí)質(zhì)要件的，則不予登記，因?yàn)榛橐龇ㄒ衙鞔_規(guī)定不符合結(jié)婚實(shí)質(zhì)要件的婚姻無效�！皬闹胁浑y看出欠缺結(jié)婚實(shí)質(zhì)要件并不必然導(dǎo)致所締結(jié)的婚姻無效，其效力狀況待定。
于是產(chǎn)生了一個問題：現(xiàn)行婚姻法與在此之前其他機(jī)關(guān)所頒布的相關(guān)法律就同一情況便有著不同的規(guī)定。
針對欠缺形式要件婚姻的效力問題，在1989年11月21日《最高人民法院關(guān)于人民法院審理未辦理結(jié)婚登記而以夫妻名義同居生活案件的若干意見》（以下簡稱《若干意見》）中規(guī)定：“自民政部門新的婚姻登記管理條例施行之日起，沒有配偶的男女，未辦理結(jié)婚登記即以夫妻名義同居生活，按非法同居關(guān)系管理�！倍裾堪l(fā)布的新的即1994年2月1日的《婚姻登記管理條例》第24條規(guī)定：“未到法定結(jié)婚年齡的公民以夫妻名義同居的，或者符合結(jié)婚條件的當(dāng)事人未經(jīng)結(jié)婚登記以夫妻名義同居的，其婚姻關(guān)系無效，不受法律保護(hù)�！睆纳鲜龅囊�(guī)定中可得知的是欠缺結(jié)婚形式要件的婚姻關(guān)系是種非法同居關(guān)系，其效力為無效，并且是絕對無效的，不受法律的保護(hù)。
《婚姻法》與《婚姻登記管理條例》、《若干意見》就同一問題有兩種截然不同的規(guī)定，而該兩種不同規(guī)定對當(dāng)事人的權(quán)益問題的處理會產(chǎn)生不同的結(jié)果；對法官給案件定性時提供了不同的依據(jù)。從法的位階看來，《婚姻法》屬于法律，《若干意見》是于司法解釋。司法解釋的效力要低于憲法、法律的效力�？梢�，《婚姻法》的效力要高于《婚姻登記管理條例》、《若干意見》的效力，因此，在對欠缺形式要件婚姻的效力的認(rèn)定問題上，應(yīng)當(dāng)以《婚姻法》的規(guī)定為，即是“未辦理結(jié)婚登記的，應(yīng)補(bǔ)辦登記”。
2、關(guān)于“應(yīng)當(dāng)補(bǔ)辦”的異議
立法的過程是一個將習(xí)慣變?yōu)榉傻倪^程。習(xí)慣是一種始終如一的行為方式，由于習(xí)慣被人們接收，人們總是按照習(xí)慣形式，從未猶豫過�；橐鲎鳛槟信畠尚缘慕Y(jié)合，并不僅僅涉及到婚姻當(dāng)事人自身，而且還關(guān)系著社會、國家與他人。因此，對婚姻的成立要求有一個公示的方式，并且該種方式應(yīng)當(dāng)為當(dāng)時的社會制度所承認(rèn)。
《婚姻法》第8條規(guī)定“應(yīng)當(dāng)補(bǔ)辦”，使得曾經(jīng)一度遭受否定的事實(shí)婚姻再次的被提起。該規(guī)定對以往法律對事實(shí)婚姻的定性與以更改，是為不妥。
既然欠缺形式要件的婚姻可通過補(bǔ)辦登記手續(xù)而變?yōu)楹戏ㄓ行�，那么，對于欠缺形式要件的婚姻，在符合結(jié)婚實(shí)質(zhì)要件的前提下，應(yīng)給其定性為事實(shí)婚姻；一方若啟事“離婚”的，就應(yīng)以離婚關(guān)系定性，而不應(yīng)以非法同居關(guān)系定性。從而使得以不為承認(rèn)的事實(shí)婚姻再一次提出并再一次取得合法的地位。這是的法律的穩(wěn)定性受到影響。針對同一個問題，朝令夕改、左右游擺，會直接影響立法的權(quán)威性，是執(zhí)法的法官陷入尷尬的地步。
不論是無效婚姻也好，還是應(yīng)當(dāng)補(bǔ)辦結(jié)婚登記也好；不論是非法同居關(guān)系也好，還是事實(shí)婚姻也好，法律沖突的存在是事實(shí)。這也并不是說針對同一問題的處理一定要強(qiáng)于原有的法律規(guī)定。然而法律應(yīng)有其延續(xù)性，為確�；橐龅挠行裕瑢Υ橐龀闪⑸系膶�(shí)質(zhì)要件和形式要件法律上應(yīng)當(dāng)一視同仁，不應(yīng)厚此薄彼，適時行事。
據(jù)此，筆者認(rèn)為：“應(yīng)當(dāng)補(bǔ)辦”的規(guī)定不妥，宜將未經(jīng)結(jié)婚登記的情形規(guī)定到婚姻無效的法定情形中去。
四、綜述
以上為本人對于《婚姻法》立法修改中涉及到的一些法律問題科學(xué)化的一些看法及思考。不足之處懇請老師不吝指正.
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