[ 夏立彬 ]——(2004-4-2) / 已閱22831次
“惡意透支”的立法進(jìn)程與司法認(rèn)定
――－－－夏立彬－－－
目次：1.惡意透支行為定性的立法規(guī)定
2.善意透支與惡意透支的法律界定
3.惡意透支犯罪的構(gòu)成要件
4.惡意透支犯罪的停止形態(tài)及牽連問(wèn)題
一、惡意透支行為定性的立法規(guī)定
信用卡是國(guó)內(nèi)貿(mào)易和國(guó)際貿(mào)易一種支付憑證，因其具有轉(zhuǎn)帳結(jié)算、消費(fèi)信貸、匯兌、透支、儲(chǔ)蓄存款等功能，隨著經(jīng)濟(jì)的發(fā)展和改革開放的進(jìn)一步深入，便贏得我國(guó)消費(fèi)者普遍歡迎。1985年3月，我國(guó)成立了第一家信用卡專營(yíng)公司---珠海市信用卡有限公司，發(fā)行了第一張信用卡---中行卡，從而填補(bǔ)了國(guó)內(nèi)信用卡歷史的空白＆1。隨著金融活動(dòng)日趨頻繁，各商業(yè)銀行也紛紛發(fā)行具有特色的信用卡。由于信用卡的使用是以持卡人的個(gè)人信用為基礎(chǔ)，并可以透支消費(fèi)，信用卡持卡人也隨之增加，利用信用卡惡意透支的現(xiàn)象也日漸增多，并成為利用信用卡實(shí)施犯罪的一種重要方式。
80年代中期，由于外國(guó)和港澳一些犯罪分子借來(lái)到大陸的機(jī)會(huì)進(jìn)行信用卡詐騙。為此，最高人民檢察院于1985年1月15日發(fā)了《關(guān)于轉(zhuǎn)發(fā)上海市人民檢察院“處理利用信用卡進(jìn)行詐騙活動(dòng)的幾點(diǎn)意見”》的通知，通知為打擊利用信用卡進(jìn)行詐騙犯罪活動(dòng)，保障對(duì)外開放政策的貫徹實(shí)施起著重要作用。信用卡的顯著特點(diǎn)之一是允許持卡人在一定范圍內(nèi)透支，某些犯罪分子故意利用信用卡這一特性，故意多次大額地透支，透支后攜款潛逃或揮霍。中國(guó)人民銀行為了規(guī)范信用卡業(yè)務(wù)，于1992年制定并發(fā)布《信用卡業(yè)務(wù)管理暫行辦法》，由于其內(nèi)容不具體，1996年4月進(jìn)行修訂，它是我國(guó)目前信用卡業(yè)務(wù)的主要依據(jù)。為了打擊利用信用卡進(jìn)行詐騙活動(dòng)，1995年4月24日最高人民法院、最高人民檢察院制定并公布了《關(guān)于辦理利用信用卡詐騙犯罪案件具體適用法律若干問(wèn)題的解釋》，該解釋對(duì)惡意透支的期限和數(shù)額作出了具體規(guī)定。隨后，全國(guó)人大常委會(huì)于1995年6月30日頒布了《關(guān)于懲治破壞金融秩序犯罪的決定》，該決定第十四條規(guī)定了詐騙的數(shù)額即“數(shù)額較大”、“數(shù)額巨大”、“數(shù)額特別巨大”的概念。1996年12月16日最高人民法院《關(guān)于審理詐騙案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》（下稱《解釋》）第七條規(guī)定對(duì)《決定》第十四條規(guī)定的行為的相關(guān)情況作出解釋：1.詐騙數(shù)額5000元以上的，屬于“數(shù)額較大”；2、詐騙數(shù)額50000元以上的，屬于“數(shù)額巨大”；3、詐騙數(shù)額200000元以上的，屬于“數(shù)額特別巨大”；4.“惡意透支”是指持卡人以非法占有為目的，或明知無(wú)力償還，透支數(shù)額超過(guò)信用卡準(zhǔn)許透支的數(shù)額較大，逃避偵查，或自收到發(fā)卡行催收通知之日起3個(gè)月內(nèi)仍不歸還的行為；5.持卡人在銀行交納保證金的，其惡意透支數(shù)額以超出保證金的數(shù)額計(jì)算。1997年修訂后的《刑法》第196條的規(guī)定吸收了《決定》、《解釋》的上述內(nèi)容，把“惡意透支”規(guī)定為信用卡犯罪的一種表現(xiàn)形式。
二、善意透支與惡意透支的法律界定
信用卡透支形式分為兩種，即善意透支與惡意透支�！吧埔馔钢А笔侵赋挚ㄈ俗裱庞每ㄕ鲁碳坝嘘P(guān)協(xié)議的規(guī)定，在規(guī)定的期限和額度內(nèi)進(jìn)行透支的行為，或者無(wú)意間超過(guò)規(guī)定的限額或限期進(jìn)行透支，但在銀行催收后立即歸還透支本息的透支行為。惡意透支與善意透支是相對(duì)關(guān)系，依《刑法》第196條的規(guī)定，“惡意透支”是指持卡人以非法占有為目的，超過(guò)規(guī)定的限額或規(guī)定期限透支，并且經(jīng)發(fā)卡銀行催收后仍不歸還的行為。那么什么是“規(guī)定的限額或規(guī)定期限透支”，要理解這一含義，須明白什么是透支？所謂“透支”，是指持卡人在其信用卡帳戶上資金不足或無(wú)資金的情況下，通過(guò)信用卡在透支限額從發(fā)卡機(jī)構(gòu)內(nèi)獲取一定的資金額度使用信用卡進(jìn)行消費(fèi) 。“超過(guò)規(guī)定限額”是指超過(guò)信用卡章程或信用卡協(xié)議明確規(guī)定的透支限額。例如，《長(zhǎng)城人民幣信用卡章程》規(guī)定“個(gè)人金卡透支限額為5000元、普通卡為透支限額為1000元”＆2；中國(guó)農(nóng)業(yè)銀行的《金穗信用卡章程》規(guī)定“個(gè)人金卡透支限額為10000元、普通卡為透支限額1000元”＆3�！耙�(guī)定期限透支”是指信用卡章程或信用卡協(xié)議明確規(guī)定的允許持卡人在最長(zhǎng)期限內(nèi)的透支行為。例如，長(zhǎng)城人民幣卡允許透支期限最長(zhǎng)為30天＆4；金穗信用卡允許透支期限最長(zhǎng)為60天＆5。從刑法規(guī)定“惡意透支“的含義來(lái)理解，其具有下列特征：1.行為人主觀上具有“非法占有為目的”的故意即有非法占有發(fā)卡行資金的故意；2.行為人存在著“超出透支限額”或“信用卡帳戶出現(xiàn)透支后，行為人不按規(guī)定期限償還”的行為。是否超過(guò)限額透支，應(yīng)以透支后的信用卡存款余額作比較，而不是每次的透支數(shù)額，雖每次的透支數(shù)額未達(dá)到限額標(biāo)準(zhǔn)，但余額超過(guò)限額的，也是超額透支＆6。3.行為人具有“經(jīng)發(fā)卡銀行催收仍不歸還”的客觀行為。
惡意透支與善意透支如何界定？目前存在著兩種有代表性的觀點(diǎn)：一是認(rèn)為，持卡人在自己存入的信用卡備用金余額不足的情況下，依照信用卡管理規(guī)則和信用卡章程，根據(jù)自己的實(shí)際經(jīng)濟(jì)狀況，在一定限額內(nèi)透支并于透支后在規(guī)定期限內(nèi)償還透支本息的，屬于“善意透支”。與此相對(duì)的， 是“惡意透支”。二是認(rèn)為，善意透支與惡意透支的本質(zhì)區(qū)別在于行為人主觀意志內(nèi)容不同，具有非法占有銀行資金的不示意圖的，構(gòu)成“惡意透支”，沒有這一非法意圖的，則為“善意透支”＆7.
筆者傾向第二種觀點(diǎn)，善意透支與惡意透支的認(rèn)定，本質(zhì)區(qū)別在于行為人主觀故意不同，前者是先用后還，屆時(shí)歸還透支款和利息，后者是為了將透支款占為己有，根本不想償還或沒有能力償還，逃避催款或躲債�！督忉尅返谄邨l、《信用卡業(yè)務(wù)管理辦法》和《刑法》第196條第2款都對(duì)“惡意透支”的概念作出明確的規(guī)定，指明行為人主觀故意是“以非法占有為目的”。至于行為人的透支是否超額、超期，透支后經(jīng)銀行催收是否歸還等等外部行為表現(xiàn)，是行為人的主觀意志內(nèi)容的跡象或征表，可以用來(lái)作為區(qū)分善意透支與惡意透支的外在的尺度和界限。例如，持卡人于短期限內(nèi)在透支限額下頻繁取現(xiàn)、流竄透支、多處開戶透支、邊透邊還、交叉擔(dān)保、私相授受等。對(duì)于善意透支與惡意透支之間的界限，《刑法》第196條第2款的規(guī)定，給司法機(jī)關(guān)提供了一個(gè)直觀的、統(tǒng)一衡量尺度，即以“催收不還”作為惡意透支的構(gòu)成要件。
三、惡意透支犯罪的成立要件
行為成立犯罪須具備一定構(gòu)成要件，犯罪構(gòu)成與犯罪概念之間是有聯(lián)系，犯罪概念是犯罪構(gòu)成的基礎(chǔ)，犯罪構(gòu)成是犯罪概念的具體化。我國(guó)是實(shí)行主、客觀相統(tǒng)一的歸罪原則，犯罪構(gòu)成是主、客觀條件的有機(jī)統(tǒng)一。結(jié)合《刑法》第196條第2款對(duì)“惡意透支”概念的規(guī)定，來(lái)分析惡意透支犯罪的構(gòu)成要件。
（一）.從主體上看，透支是信用卡章程及有關(guān)協(xié)議賦予持卡人信用借貸的一項(xiàng)權(quán)利，故惡意透支的主體人只能是信用卡的合法使用人。其他人如銀行職工與持卡人合謀，互相勾結(jié)，為持卡人惡意透支活動(dòng)提供幫助的，則是以共犯論處。對(duì)偽造或作廢的信用卡、冒名使用拾得或竊得的信用卡進(jìn)行透支的，這里的“持卡人”不是合法使用人，不能成為惡意透支的主體。這是因?yàn)椋?.信用卡章程規(guī)定的“持卡人”是指直接向發(fā)卡銀行申領(lǐng)并經(jīng)核準(zhǔn)領(lǐng)取信用卡的人。2.如行為人非經(jīng)發(fā)卡銀行申領(lǐng)而取得信用卡，而是通過(guò)盜竊、拾得、冒領(lǐng)取得，根據(jù)《刑法》規(guī)定的“惡意透支”犯罪要件，對(duì)這些“持卡人”如何進(jìn)行催收？那么“催收不還”的要件又如何適用呢？因此，不是信用卡章程規(guī)定的“持卡人”，也并非是刑法意義上的合法持卡人，是不能成為惡意透支的主體。
（二）.從主觀方面上看，持卡人透支銀行資金的目的是為了非法占為己有。非法占有目的的認(rèn)定可以以行為是否侵害了市場(chǎng)交易中的誠(chéng)實(shí)信用和他人財(cái)產(chǎn)法益為基準(zhǔn)，即違反信用卡章程規(guī)定，超過(guò)限期或限額，惡意地透支銀行資金。犯罪的主觀方面是客觀存在并且是要通過(guò)客觀活動(dòng)表現(xiàn)出來(lái)的。認(rèn)定行為人是否有“非法占有目的”，只要把握住行為人的客觀存在的活動(dòng)表現(xiàn)來(lái)理解即可。對(duì)于行為人的“非法占有目的”的推定，《解釋》規(guī)定為“明知無(wú)力償還、逃避偵查或自收到發(fā)卡行催收通知之日起3個(gè)月內(nèi)仍不歸還”�！缎谭ā芬�(guī)定“經(jīng)發(fā)卡銀行催收仍不歸還”實(shí)際上是對(duì)“非法占有為目的”的一種推定，新刑法雖刪去了“明知無(wú)力償還、逃避偵查”，但以“經(jīng)發(fā)卡銀行催收仍不歸還”的行為作為惡意透支的構(gòu)成要件。這與《解釋》的規(guī)定沒有本質(zhì)的有區(qū)別。如果行為明知自己信用卡帳戶上沒有存款可存款余額不足,透支已經(jīng)或?qū)⒁^(guò)規(guī)定限額或限期，仍繼續(xù)透支，且無(wú)力償還行為應(yīng)認(rèn)定為“非法占有為目的”。此外，從司法實(shí)踐看，持卡人具有下列透支行為的，可以認(rèn)定具有非法占有的目的：持卡人巨額透支后攜款逃跑的；將透支款用于揮霍、購(gòu)買奢侈品，大大超過(guò)其實(shí)際支付能力的＆8；透支款用于違法犯罪活動(dòng)，致使透支款無(wú)法返還的；“私相授受”，結(jié)伴透支的等等。
（三）.從客體上看，惡意透支行為一方面是侵犯了銀行財(cái)產(chǎn)所有權(quán)，另一方面是侵犯了社會(huì)主義的金融管理秩序，具體地是指銀行正常的結(jié)算秩序＆9。惡意透支的對(duì)象是合法持卡人持有的信用卡，透支資金來(lái)源于銀行或金融機(jī)構(gòu)；持卡人惡意透支違反了持卡人與銀行之間結(jié)算的正常進(jìn)行，擾亂正常的金融管理秩序。
（四）.從客觀方面上看，持卡人是利用信用卡進(jìn)行違背信用卡章程規(guī)定的頻繁取現(xiàn)，或?qū)⑼钢Э钣糜趽]霍，或與他人勾結(jié)惡意套取銀行資金等等。持卡人惡意透支的行為是否構(gòu)成犯罪還要結(jié)合刑法規(guī)定的客觀條件來(lái)認(rèn)定，依《刑法》第196條第2款規(guī)定，持卡人的行為構(gòu)成惡意透支犯罪的應(yīng)具備兩個(gè)客觀條件：一是超過(guò)規(guī)定期限或限額透支，二是經(jīng)發(fā)卡銀行催收后仍不歸還。超過(guò)規(guī)定期限透支與超過(guò)規(guī)定限額透支，是選擇要件，只要具有其一且“催收不還”便符合惡意透支犯罪的客觀條件。對(duì)于“超過(guò)規(guī)定期限透支”與“超過(guò)規(guī)定限額透支”的論述祥見上文“善意透支與惡意透支的法律界定”中的闡述。
對(duì)“催收不還”如何理解？學(xué)術(shù)界有不同的觀點(diǎn)，有的認(rèn)為，經(jīng)銀行催告后超過(guò)3個(gè)月不還的即可認(rèn)定構(gòu)成犯罪＆10。
有的認(rèn)為，以催告次數(shù)為依據(jù)，如經(jīng)三次催告后不還即可認(rèn)定構(gòu)成犯罪＆11。根據(jù)《刑法》第196條第2款的規(guī)定，行為人雖然實(shí)施超過(guò)期限或限額透支，但其經(jīng)發(fā)卡銀行催收后予以償還的，不宜認(rèn)定為犯罪；如果催收不還呢，是否意味著行為人構(gòu)成惡意透支犯罪？筆者不以為然，“催收不還”的含義不明確，“催收不還”是指催收一次不還，還是指催收二次、三次、甚至多次不還，或是指催討一個(gè)月后不還，還是多月后不還。在一般情況下，行為人實(shí)施了超過(guò)規(guī)定限額或限期的透支行為，如果經(jīng)銀行催收后仍不歸還便可認(rèn)定行為人主觀上具有非法占有的目的，從而認(rèn)定構(gòu)成惡意透支犯罪；但特殊情況下，還應(yīng)具體分析持卡人催收不還的原因，如果行為人主觀上不具有非法占有的目的，就不能認(rèn)定為惡意透支犯罪。例如某人持卡透支存在著超過(guò)限期或限額，但數(shù)額不大或超期不長(zhǎng)，只是家境困難而暫時(shí)不能償還透支款，如對(duì)其追究惡意透支犯罪于法于理都顯得不公。關(guān)于“催收不還”的理解，目前尚無(wú)新司法解釋作出規(guī)定，可參考《解釋》第七條的規(guī)定，以三個(gè)月為限。對(duì)“三個(gè)月”的計(jì)算方法作如下理解：1.對(duì)于超過(guò)規(guī)定限額的惡意透支，則三個(gè)月的起算時(shí)間從銀行發(fā)出催收通知之日起計(jì)算。這是因?yàn)樾庞每ㄕ鲁桃?guī)定，對(duì)超過(guò)限額透支的，發(fā)卡銀行隨時(shí)有權(quán)向持卡人催收透支款。2.對(duì)于超過(guò)規(guī)定期限的惡意透支，則三個(gè)月的起算時(shí)間從允許的透支期限屆滿后發(fā)卡行催收之日起計(jì)算。信用卡章程均有規(guī)定，允許持卡人在一定期限內(nèi)消費(fèi)。例如長(zhǎng)城人民幣卡允許透支期限最長(zhǎng)為30天，金穗信用卡允許透支期限最長(zhǎng)為60天。在允許透支的期限內(nèi)，透支人隨時(shí)都可償還，發(fā)卡行也不予以催收，只有超過(guò)允許透支期限的，發(fā)卡行才能發(fā)出催收通知，這時(shí)三個(gè)月起算時(shí)間應(yīng)以透支期限屆滿后發(fā)卡行發(fā)出催收通知之日起計(jì)算。那么對(duì)于長(zhǎng)城人民幣卡信用卡最長(zhǎng)的還款期限實(shí)際上可以為4個(gè)月，對(duì)于金穗卡最長(zhǎng)的還款期的實(shí)際上可以為5個(gè)月。
四、惡意透支犯罪的停止形態(tài)及牽連問(wèn)題
信用卡是一種支付工具，有轉(zhuǎn)帳結(jié)算、消費(fèi)信貸、匯兌、透支、儲(chǔ)蓄存款等功能，在犯罪的標(biāo)準(zhǔn)形態(tài)上，信用卡惡意透支侵害了銀行財(cái)產(chǎn)所有權(quán)，這種損害是可以確定的、是有形的結(jié)果，損害結(jié)果的發(fā)生是犯罪既遂的決定因素。從刑法理論上講，惡意透支犯罪存在著未遂的可能性，但立法上以“催收不還”為條件進(jìn)行處罰，在事實(shí)上難以處罰未遂犯。
惡意透支是信用卡詐騙罪中的一種形式，源于普通詐騙罪，行為人為了套取銀行的資金，采取相關(guān)的手段或方法進(jìn)行惡意透支，方法或手段與目的之間存在著牽連關(guān)系，應(yīng)按牽連犯從一重罪處理的原則定罪處罰。筆者就司法實(shí)踐中普遍存在的，與惡意透支犯罪有牽連的問(wèn)題作如下探討。
（一）.對(duì)于盜竊他人信用卡并惡意透支的行為定性�！缎谭ā返�196條第2款規(guī)定“盜竊信用卡并使用的，依照本法第二百六十四條的規(guī)定處罰�！睋�(jù)此， 對(duì)于盜竊他人信用卡并惡意透支的行為只能定性為盜竊罪�！缎谭ā返�196條第2款規(guī)定是立法的缺陷，是對(duì)罪刑相適應(yīng)原則的沖擊，亟待于以后立法作修改。信用卡是一種支付憑證，行為人盜竊了信用卡，在一定的程度上講，是對(duì)原持卡人在銀行的資金或銀行允許持卡人透支資金的侵占，行為人盜竊信用卡后并進(jìn)行透支雖是盜竊行為的延續(xù)，但行為盜竊信用卡是方法行為，透支盜竊的信用卡是目的行為，是信用卡詐騙罪（惡意透支）與盜竊罪的牽連犯罪，由于信用卡詐騙罪的法定刑比盜竊罪的法定刑重，按照牽連從一重罪處理原則，應(yīng)按信用卡詐騙罪處理為宜。根據(jù)罪刑法定原則，對(duì)此行為目前只能以盜竊罪論處。
（二）.在銀行從事信用卡業(yè)務(wù)的持卡人利用職務(wù)之便惡意透支的行為的定性。銀行工作人員利用職務(wù)上便利，以達(dá)到非法占有目的，采用騙取方法侵害銀行資金，依據(jù)行為人的身份可以認(rèn)定為職務(wù)侵占罪或貪污罪。行為人如果是國(guó)有公司、企業(yè)或其他單位的職工的，應(yīng)以貪污罪論處；如果是非國(guó)有公司、企業(yè)或其他單位的職工的，則以職務(wù)侵占罪論處。如果銀行工作人員與非在銀行工作的持卡人合謀惡意透支的，應(yīng)以信用卡詐騙罪的共犯論處。
(三)、冒領(lǐng)信用卡并惡意透支的行為定性。對(duì)此行為的定性，學(xué)術(shù)界存在著爭(zhēng)議：一種觀點(diǎn)認(rèn)為，冒領(lǐng)信用卡的行為不屬于惡意透支的行為，因?yàn)閻阂馔钢У闹黧w是指合法的持卡人，而冒領(lǐng)信用卡行為的持卡人的身份是非法的，根據(jù)刑法規(guī)定，冒領(lǐng)信用卡并惡意透支的行為可定為詐騙罪＆12。另一種觀點(diǎn)認(rèn)為，冒領(lǐng)信用卡并惡意透支的行為，認(rèn)定為信用卡詐騙罪＆13。筆者認(rèn)為，冒領(lǐng)信用卡并惡意透支的行為比一般持卡人惡意透支的行為更具有社會(huì)危害性，刑法對(duì)一般持卡人惡意透支的行為定性為信用卡詐騙，對(duì)于冒領(lǐng)信用卡并惡意透支的行為應(yīng)定為信用卡詐騙罪。否則，出現(xiàn)了重罪輕刑，輕罪重刑的局面，有悖于罪刑相適應(yīng)原則。行為人冒領(lǐng)信用卡是方法或手段，惡意透支是目的行為，這兩種行為形成方法或手段和為與目的行為的牽連，按牽連犯擇一重罪處罰原則，也應(yīng)以信用卡詐騙罪處罰。
另外，冒領(lǐng)信用卡并惡意透支的過(guò)程中，存在著對(duì)居民身份證或公章、證件進(jìn)行偽造、變?cè)斓刃袨椋缑邦I(lǐng)信用卡并未透支的行為，可按偽造公文、證件、印章罪或偽造居民身份證罪和信用卡詐騙罪，按牽連犯的處斷原則處理。
作者單位：浙江省泰順縣人民法院刑庭
注 釋：
&1.參見趙秉志主編：《金融詐騙罪新論》，人民法院出版社2001年2月版，第428頁(yè)。
＆2. ＆4. 參見《長(zhǎng)城人民幣信用卡章程》規(guī)定
＆3. &5.參見中國(guó)農(nóng)業(yè)銀行的《金穗信用卡章程》規(guī)定
＆6.單惟婷主編：《商業(yè)銀行信用卡業(yè)務(wù)與案例》，西南財(cái)經(jīng)大學(xué)出版社1998年版，第46頁(yè)。
＆7.參見趙秉志主編：《金融詐騙罪新論》，人民法院出版社2001年2月版，第463－464頁(yè)。
＆8.參見趙秉志主編：《金融詐騙罪新論》，人民法院出版社2001年2月版，第473頁(yè)。
＆9.參見王建平：《信用卡惡意透支的界定及其審判原則》，載《法學(xué)》1997年第3期。
＆10.參見于英君：《簡(jiǎn)論信用卡惡意透支的刑事責(zé)任》，載《法律適用》1996年第3期。
＆11.＆12.參見劉華：《信用卡犯罪中若干疑難問(wèn)題探討》，載《法學(xué)》1996年第9期。
＆13. 參見趙秉志主編：《金融詐騙罪新論》，人民法院出版社2001年2月版，第523頁(yè)。
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