[ 夏立彬 ]——(2004-4-10) / 已閱27445次
特殊防衛(wèi)權(quán)的詮釋及其構(gòu)成要件
作者：夏立彬
內(nèi)容搞要：《中華人民共和國刑法》第二十條第三款規(guī)定特殊防衛(wèi)權(quán)，從某種意義上講，特殊防衛(wèi)權(quán)是正當(dāng)防衛(wèi)權(quán)的一種特殊形式，兩者之間具有包容關(guān)系，特殊防衛(wèi)權(quán)具有正當(dāng)防衛(wèi)權(quán)應(yīng)有基本特點(diǎn)外，還有自身特有特點(diǎn)。本文就其含義進(jìn)行詮釋，并對其構(gòu)成要件進(jìn)行論述。 關(guān)鍵詞：特殊防衛(wèi)權(quán)、構(gòu)成要件、分析 《中華人民共和國刑法》第二十條第三款規(guī)定“對正在進(jìn)行行兇、殺人、搶劫、強(qiáng)奸、綁架以及其他嚴(yán)重危及人身安全的暴力犯罪，采取防衛(wèi)行為，造成不法侵害人傷亡的，不屬于防衛(wèi)過當(dāng)，不負(fù)刑事責(zé)任”，這是特殊防衛(wèi)權(quán)的規(guī)定。特殊防衛(wèi)權(quán)外國刑事立法中也有所反映，例如瑞士、德國。特殊防衛(wèi)權(quán)的設(shè)置，對于遏制和預(yù)防犯罪以及保護(hù)公民的人身利益，無疑具有十分重要的意義。這是我國刑事立法的一項(xiàng)重要成果。
一、 防衛(wèi)權(quán)條款的詮釋
為了鼓勵(lì)公民見義勇為，懲罰犯罪，保護(hù)防衛(wèi)人的利益，《刑法》第20條第3款規(guī)定了特殊防衛(wèi)權(quán)，但是特殊防衛(wèi)權(quán)設(shè)立條款的法律用語不規(guī)范、詞意不明，在錯(cuò)綜復(fù)雜的刑事案件中，特殊防衛(wèi)權(quán)可能被濫用，不利于人權(quán)的保護(hù)。為此，筆者有必要對此條款進(jìn)行闡釋：
（一）何為“行兇”。
在《現(xiàn)代漢語辭�！分�，“行”是“實(shí)際地做、表示行動(dòng)”。“兇”是指“殺人或傷害的行為”。“行兇”是群眾性日常的用語，其內(nèi)涵、外延不明確，語義含糊不清，可以是指以拳頭打人或毆打他人、尋釁滋事等一般違法行為，也包括殺人、搶劫、強(qiáng)奸、綁架等犯罪行為。對“行兇”的含義解釋眾說紛蕓，第一種理解為“傷人”[1],第二種理解為“是指無法判斷為某種具體的嚴(yán)重侵害公民人身權(quán)利的暴力犯罪的嚴(yán)重暴力侵害行為”[2]。第三種是指 “故意傷害犯罪”[ 3]，第四種理解為“使用兇器的暴力行兇”[4]，還有的理解為是“傷害和殺人”等…..�！靶袃础辈皇欠尚g(shù)語，法律沒有對“行兇”的含義明確地作出規(guī)定，而刑法上也沒有“行兇”這個(gè)罪名，但刑事立法把“行兇”與“殺人、搶劫、強(qiáng)奸、綁架”等并列在一起，似乎有特殊的用意。筆者以為，第一種理解有失偏頗，“傷人”的“傷”字是指“傷害”。而傷害包括肉體上和精神上傷害，根據(jù)刑法第20條第3款理解，傷害雖僅指肉體上的傷害，但“傷人”一詞較口語化且內(nèi)涵過寬，不符合刑法用語的規(guī)范性。第三種理解有局限性，若“行兇”是指“故意傷害犯罪”，那為什么不直接在條文予以規(guī)定呢？對社會(huì)危害性極大的“八類犯罪”即犯故意殺人、故意傷害致人重傷或死亡、強(qiáng)奸、搶劫、販賣毒品、放火、爆炸、投毒罪，刑法第17條規(guī)定了“已滿14周歲不滿16周歲的人，應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任”，那刑法第20條第3款為啥不直接用“故意傷害致人重傷或死亡”。又有特殊防衛(wèi)權(quán)的防衛(wèi)對象是針對明示暴力的犯罪行為， 雖然“販賣毒品、放火、爆炸、投毒”社會(huì)危害性極大，但不是一定要通過明示暴力手段才能實(shí)現(xiàn)的，而立法者沒有把“販賣毒品、放火、爆炸、投毒”列入刑法第20條第3款中，這說明“行兇”有著深層的含義 。第四種的理解也不準(zhǔn)確，對“行兇”的性質(zhì)表明單一化即使用兇器,且暴力程度不明，若賦予被侵害人對此類不法侵害者實(shí)施特殊防衛(wèi)，可能要犧牲不法侵害人的人權(quán)保障作為代價(jià)，這要損害刑法的公正價(jià)值，也違背人道主義精神。第五種理解違反了語法邏輯，如果“行兇”包括“故意傷害”和“殺人”，那刑法第20條第3款為什么將“行兇”與“殺人”并列規(guī)定呢？“行兇”的含義應(yīng)結(jié)合“暴力犯罪”與“危及”來詮釋，“行兇”應(yīng)是一種暴力犯罪行為，同時(shí)又危及人身安全的行為。從而不言得知，第二種理解較符合刑事立法精神的，但是還有不周到的地方，它還不能揭示“嚴(yán)重暴力”的“嚴(yán)重程度”，結(jié)合各家之言，筆者認(rèn)為“行兇”是指故意實(shí)施足以對他人致命或嚴(yán)重危險(xiǎn)到他人人身權(quán)利的暴力犯罪行為。
（二）對“殺人、搶劫、強(qiáng)奸、綁架”的理解。
刑法第20條第3款規(guī)定的“殺人、搶劫、強(qiáng)奸、綁架”是指四個(gè)具體的罪名，還是指犯罪手段與此四個(gè)罪名相同或具有同樣犯罪性質(zhì)的犯罪行為呢？有的學(xué)者認(rèn)為這四種犯罪，既是指具體罪名，也可以指四種形式的犯罪手段[5]。筆者以為，這里的“殺人、 搶劫、強(qiáng)奸、綁架”應(yīng)是指四種形式的暴力犯罪手段，例如，用麻醉方法強(qiáng)奸、刑法第267條規(guī)定的搶劫罪（攜帶兇器搶奪）等，這些犯罪不會(huì)危及生命安全，如允許實(shí)行特殊防衛(wèi)權(quán)，有悖于立法宗旨。如果是指采用四種手段所實(shí)施的觸犯刑法規(guī)定某個(gè)具體的罪名，那么應(yīng)對“殺人、搶劫、強(qiáng)奸、綁架”作廣義的理解。
第一、“殺人”不僅僅指通常意義的殺人，還應(yīng)包括脅迫被害人當(dāng)面采用放火、爆炸、投毒等手段殺人的行為，這里為什么要當(dāng)面脅迫呢？如不是當(dāng)被害人的面采用放火、爆炸、投毒等手段殺害被害人，無法明確暴力犯罪是否正在進(jìn)行，那無法正確地把握防衛(wèi)適用的時(shí)間，可能造成事前防衛(wèi)或事后防衛(wèi)。
第二、“搶劫”不應(yīng)僅理解為對一般財(cái)物的搶劫，還應(yīng)包括對象是特殊物品、違禁品的搶劫，例如《刑法》第127條第2款規(guī)定的搶劫槍支、彈藥、爆炸物罪，第121 條規(guī)定的劫持航空器罪，第122條規(guī)定劫持船只、汽車罪。
第三、關(guān)于“強(qiáng)奸”，不僅僅包括第236條第1款的強(qiáng)奸罪，還包括第241條第2款規(guī)定的對收買被拐賣婦女進(jìn)行強(qiáng)奸的行為。
第四、對于“綁架”，不應(yīng)單指《刑法》第239條規(guī)定的綁架罪，還應(yīng)包括用綁架的手段實(shí)施的其他罪，如《刑法》第240條規(guī)定的采用綁架的手段實(shí)施的觸犯的拐賣婦女、兒童罪。
第五、對四種犯罪作廣義的理解，還應(yīng)明確到其他性質(zhì)的犯罪向此四種犯罪轉(zhuǎn)化的情形，《刑法》第238條第2款規(guī)定的暴力非法拘禁致人死亡轉(zhuǎn)化為殺人罪，第241條第2款規(guī)定的強(qiáng)奸罪，第269條規(guī)定的轉(zhuǎn)化型搶劫，但不包括第267條第2款規(guī)定的攜帶兇器搶奪轉(zhuǎn)化為搶劫罪。第267條第2款規(guī)定的搶劫罪，這是刑事立法上特殊規(guī)定，此罪沒有明顯暴力（關(guān)于暴力含義闡述見下文），故不應(yīng)賦予特殊防衛(wèi)權(quán)。
（三）、對“其他嚴(yán)重危及人身安全的暴力犯罪”的詮釋。
第一、結(jié)合國外法和刑法第20條第3款規(guī)定的立法精神來看，“人身安全”中所指的人身權(quán)應(yīng)包括為“生命權(quán)、身體權(quán)、貞操權(quán)”等。
第二、“其他”何指？這里的“其他”應(yīng)是除了“行兇、殺人、搶劫、強(qiáng)奸、綁架”之外的暴力行為，因?yàn)橥环l中不會(huì)出現(xiàn)兩處具有相容關(guān)系的概括性詞語，否則就應(yīng)當(dāng)合并“同類項(xiàng)”�！捌渌笔菍π谭l文中規(guī)定的具體暴力犯罪的罪名的省略和概括，這是刑事立法的一種手段，要想把特殊防衛(wèi)權(quán)的對象一一列舉出來，是不符合實(shí)際的，是不現(xiàn)實(shí)的，可以遵循一般性原則來規(guī)定。但其范圍是明確的，立法者在條文中列舉了殺人、搶劫、強(qiáng)奸、綁架等四個(gè)有代表性的暴力犯罪的罪名，用一個(gè)包容性詞語“其他”以表示對沒有窮盡所有的暴力犯罪罪名的省略與概括。同時(shí)，法條中列舉了有代表性的四個(gè)暴力犯罪的罪名是對“其他”所概括的內(nèi)容的提示。另外，“其他”的暴力犯罪程度應(yīng)達(dá)到了嚴(yán)重危及人身安全的程度。
筆者認(rèn)為，“其他”應(yīng)包括《刑法》第123條規(guī)定的暴力危及飛行安全罪、《刑法》第226條規(guī)定的強(qiáng)迫交易、《刑法》第234條規(guī)定的故意傷害罪、《刑法》第237條第1款規(guī)定的強(qiáng)制猥褻婦女罪、《刑法》第238條規(guī)定的非法拘禁罪、《刑法》第242條第2款規(guī)定的聚眾阻礙解救被收買的婦女、兒童罪、《刑法》第293條規(guī)定的尋釁滋事罪、《刑法》第307條第1款規(guī)定的妨害作證罪、《刑法》第316條第2款規(guī)定的劫奪被押解人員罪、《刑法》第317條第2款規(guī)定的暴動(dòng)越獄罪 、聚眾持械劫獄罪、《刑法》第333條第1款規(guī)定的強(qiáng)迫賣血罪、《刑法》第353條第2款規(guī)定的強(qiáng)迫他人吸毒罪、《刑法》第358條第1款規(guī)定的強(qiáng)迫賣淫罪等等。
第三、“嚴(yán)重危及”如何把握？“危及”是“有害于或危險(xiǎn)到”之意。在刑事司法實(shí)踐中，“危及”應(yīng)是指不法侵害可能損害到防衛(wèi)人的人身安全，而不是以己經(jīng)損害到防衛(wèi)人人身安全作為衡量標(biāo)準(zhǔn)，這里的“危及”是或然性概念，不是己然性概念。我國是根據(jù)主客觀相統(tǒng)一的歸罪原則，要正確把握“危及”涵義，應(yīng)結(jié)合主、客觀相統(tǒng)一的原則且還要看暴力行為的嚴(yán)重性之強(qiáng)度�！皣�(yán)重”與“危及”不可分離，“嚴(yán)重”修飾暴力手段的強(qiáng)度性質(zhì)，嚴(yán)重判斷標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)以防衛(wèi)人所處形勢進(jìn)行判斷，即“防衛(wèi)人正遭受著致命傷害或生命安全的緊急威脅”[6]為標(biāo)準(zhǔn)。另外，犯罪的暴力程度，一方面可以根據(jù)暴力的性質(zhì)來認(rèn)定，如行兇、殺人、搶劫、強(qiáng)奸、綁架等，通常是暴力形式表現(xiàn)出來的。另一方面還可以根據(jù)暴力行為的后果來認(rèn)定，這就結(jié)合刑法規(guī)定的法定刑幅度來認(rèn)定，如果法定最低刑是三年以上徒刑的，可以說明這些暴力犯罪是達(dá)到嚴(yán)重的程度，如果法定最高刑是三年以下徒刑的，可以說明這些暴力犯罪是未達(dá)到嚴(yán)重的程度，是輕暴力犯罪。例如，《刑法》第257條規(guī)定的暴力干涉婚姻自由罪、《刑法》第277條規(guī)定的妨害公務(wù)罪、《刑法》第247條規(guī)定的暴力取證罪、《刑法》第256條規(guī)定的破壞選舉罪。“危及”如何掌握呢？“危及”是修飾暴力行為后果的程度。在主觀上，“�！弊阋宰尫佬l(wèi)人感到危險(xiǎn)將來臨且驚惶失措。在客觀上，“�！庇锌赡苻D(zhuǎn)化為損害“現(xiàn)實(shí)”的緊迫性。要掌握“危及”的涵義，根據(jù)如下公式即可，損害的現(xiàn)實(shí)可能性＋緊迫性＝“危及”，也就是說，如果某種暴力犯罪的存在足以使法律所保護(hù)的人身權(quán)利隨時(shí)遭受不可能挽回的損失狀態(tài)時(shí)，那么可以說這時(shí)人身權(quán)利所遭受的暴力侵害是處嚴(yán)重危及狀態(tài)。
第四、“暴力犯罪”的詮釋。“暴力”是指不法侵害人對防衛(wèi)人的人身進(jìn)行打擊或強(qiáng)制。刑法規(guī)定暴力犯罪的罪名眾多，不可能是每個(gè)暴力犯罪的都可以實(shí)行特殊防衛(wèi)權(quán)，否則損害刑法的公正價(jià)值目標(biāo)。這里“暴力犯罪”是特定暴力犯罪行為且是能通過有形的形式表現(xiàn)出來的( 明示的暴力)，這暴力犯罪行為必須達(dá)到了嚴(yán)重危及人身安全程度時(shí)，才可以允許防衛(wèi)人對不法侵害人行使特殊防衛(wèi)權(quán)。如果不法侵害人不是通過明示的暴力方法進(jìn)行侵害的，防衛(wèi)人不能得知侵害行為是否嚴(yán)重“危及”人身安全，一般不能適用特殊防衛(wèi)條款,只能適用普通防衛(wèi)權(quán)即正當(dāng)防衛(wèi)權(quán)。另外，這里的“暴力犯罪”的犯罪形態(tài)應(yīng)是未遂狀態(tài)。如果是犯罪完成形態(tài)的話，一方面這時(shí)的“暴力犯罪”的行為已停止，如允許防衛(wèi)，也是事后防衛(wèi)，這容易造成防衛(wèi)人濫用防衛(wèi)權(quán)；另一方面，如對某犯罪行為實(shí)行防衛(wèi)權(quán)，則此犯罪是不可能進(jìn)入完成形態(tài)的，否則失去了防衛(wèi)人也沒有所謂正當(dāng)防衛(wèi)的問題，例如殺人罪。
二、特殊防衛(wèi)權(quán)構(gòu)成要件
從某種意義上講，特殊防衛(wèi)權(quán)是正當(dāng)防衛(wèi)權(quán)的一種特殊形式，兩者之間具有包容關(guān)系。要剖析特殊防衛(wèi)權(quán)的構(gòu)成要件，需在正當(dāng)防衛(wèi)構(gòu)成要件的基礎(chǔ)上進(jìn)行。特殊防衛(wèi)權(quán)具有正當(dāng)防衛(wèi)權(quán)應(yīng)有基本特點(diǎn)外，還有自身特有特點(diǎn)：第一、保護(hù)對象的限制性，特殊防衛(wèi)權(quán)所保護(hù)的對象僅僅限于保護(hù)公民的人身安全，而不是國家利益、公共利益或財(cái)產(chǎn)權(quán)利等其他非人身安全的權(quán)利。第二、防衛(wèi)對象的特定性，特殊防衛(wèi)權(quán)的防衛(wèi)對象僅限于對正在進(jìn)行的諸如行兇、殺人、搶劫、強(qiáng)奸、綁架及其他等嚴(yán)重危及人身安全的暴力犯罪。第三、防衛(wèi)限度無限性，防衛(wèi)人在進(jìn)行防衛(wèi)時(shí)可以造成不法侵害人傷亡的，不必要求防衛(wèi)行為與不法侵害的程度相適應(yīng)。第四、防衛(wèi)權(quán)的合法性，特殊防衛(wèi)權(quán)是法律賦予公民保護(hù)自己人身權(quán)利的一項(xiàng)私力救濟(jì)權(quán)。第五、防衛(wèi)后果的免罰性，防衛(wèi)人對不法侵害人進(jìn)行防衛(wèi)時(shí)，不管其對不法侵害人造成何種后果，都享有不承擔(dān)刑事責(zé)任。
關(guān)于特殊防衛(wèi)的構(gòu)成要件，在法學(xué)界存在著好多種觀點(diǎn)，目前主要有三種不同的觀點(diǎn)：第一種觀點(diǎn)認(rèn)為，特殊防衛(wèi)權(quán)的成立條件應(yīng)當(dāng)有以下三個(gè)方面：（1）防衛(wèi)的范圍，必須是針對行兇、殺人、搶劫、強(qiáng)奸、綁架以及其他嚴(yán)重危及人身安全的暴力犯罪；（2）防衛(wèi)的時(shí)間，必須是正在進(jìn)行的不法暴力侵害（3）防衛(wèi)的對象，必須是不法侵害者本人[7]。
第二種觀點(diǎn)認(rèn)為，特殊防衛(wèi)權(quán)的成立應(yīng)當(dāng)具備以下三個(gè)條件：（1）防衛(wèi)人針對的是嚴(yán)重危及人身安全的犯罪，主要是暴力犯罪；（2）防衛(wèi)的主體是任何公民；（3）防衛(wèi)人殺傷不法侵害人或損害其利益，仍是制止不法侵害的防衛(wèi)行為[8]。
第三種觀點(diǎn)認(rèn)為，特殊防衛(wèi)的成立條件應(yīng)當(dāng)具備以下四個(gè)方面：（1）前提——必須有某種特定暴力犯罪存在；（2）時(shí)機(jī)——必須是某種特定暴力犯罪正在進(jìn)行之時(shí)；（3）對象——必須是針對不法暴力侵害者本人實(shí)施的；（4）主觀條件——必須具有防衛(wèi)合法權(quán)益的意圖，即必須是為了保護(hù)國家、公共利益、本人或他人的人身權(quán)利[9]。
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