[ 李鵬 ]——(2004-4-14) / 已閱16694次
我國電子數據證據重鑄
李鵬
引言
隨著科學技術的日益發(fā)展，電子數據日益發(fā)揮出重要的作用。無論是航天科技還是日常工作，電子數據的身影隨處可見。電子數據一般有廣義和狹義之分。廣義的電子數據是指以物理形式存儲于計算機系統(tǒng)內部及其存儲器當中的指令和資料，包括計算機程序和程序運行過程中所處理的信息資料（后者如文本資料、運算數據、圖形表格等）；狹義的電子數據指的則是存儲于計算機系統(tǒng)中的除計算機程序外的一切信息資料，即那些由計算機系統(tǒng)所有者及用戶采集并輸入計算機系統(tǒng)的、非本系統(tǒng)本身運行所不可缺少的信息。[1]
電子數據證據可定義為：以電子形式存在的、用作證據使用能夠證明案件真實情況的一切材料及其派生物，所謂電子形式依照印度《1999年信息技術法》第2條第1款第18項的規(guī)定，可將其概括為“由介質、磁性物、光學設備、計算機內存或類似設備生成、發(fā)送、接收、存儲的任一信息的存在形式”。
一、電子數據證據的數字之魅
1、 電子數據證據相對于傳統(tǒng)證據具有以下的特點：
（1）數字性。作為電子數據證據與傳統(tǒng)證據相比，其證明機制并沒有發(fā)生本質的變化，只不過其載體形式發(fā)生了變化。作為電子數據的信息是多以電訊號代碼（由0和1組成的二進制代碼）形式儲存于計算機的存儲介質之中（如RAM、磁盤、光盤等），必須采用特定的輸出形式。
（2）安全性與脆弱性 電子數據證據由于其具有數字化的特點，其生成儲存?zhèn)鬏數男畔⑷菀妆淮鄹�，從表面上看難以區(qū)分其復印件和原件，真實件和偽造件。因而電子證據具有脆弱性的特點。同時電子證據如果沒有外界的蓄意破壞和修改，電子證據能夠準確地存儲和反映案件的有關情況而且如果傳統(tǒng)的證據如果被損毀，則很難被復原，而計算機硬盤上的每一次擦寫記錄都可以輕松被捕捉到。最新的計算機研究結果表明，電子證據任何被刪除、復制修改都能夠通過技術手段分析認定。從此意義角度上講，電子證據比傳統(tǒng)證據具有安全性和穩(wěn)定性。
（3）共享性 電子數據證據由于以電訊號代碼形式存儲于計算機的存儲介質中，比較容易被查看、復制和輸出，其電子數據資源可以被廣泛的共享。無論是司法機關、法人、其他組織和個人均可以通過單機和網絡共享其電子數據資源。人們足不出戶即可以通過因特網查看浩如云煙的資源，極大地提高了人們生產和生活的效率。
2、 電子數字證據的分類：
（1） 模擬電子證據與數字電子證據 [2]
模擬數字證據是通過信息中的某些特征的具體數值或量來記載電子信息中內容如固定電話記錄的各種通話記錄，其數據記錄一般具有連續(xù)性，在技術上剪接比較困難，在復制時有一定的損耗；數字電子證據則是通過信號的離散狀態(tài)的各種可能組合所賦予各種數值或其他信息的方法來承載電子信息的內容，如第二代手機所錄制的通話記錄，其數據成離散狀態(tài)，刪改不易被發(fā)覺，復制本與原件基本沒有區(qū)別。
（2） 原始電子證據和傳來電子證據
電子數據一般記錄在計算機內，以數字化的形式儲存其中，很難說是“原件”（original）而可能是“副本”（copy）[3]聯(lián)合國貿法會運用“功能等同法”提出只要能證明數據電文是計算機儲存或接受的信息就能滿足證據法對原件的要求。美國立法主流觀點認為電子證據在兩中情況下屬原生證據（1）有關數據存儲在計算機內時，能準確反映數據的打印物或其他輸出物（2）當電子證據表現為副本時制作者或發(fā)行者意圖使其具有同文書本身具有同等效力的。[4]筆者初步設想由于電子證據可以輕易地被輸出和復制，而且其原件與復印件很難區(qū)分，因此不能用傳統(tǒng)的證據法理論來進行分類，只要能證明電子數據直接來源于首次生成的電子數據本身并且能夠準確反映其內容即可認定為原始證據，即包括當事人擬制的證據，而通過再復制或再輸出的方法而產生的電子數據應認定為傳來證據。
（3） 電子生成證據(computer-generated Evidence)、存儲證據(computer-stored Evidence)計算機混合證據(computer-derived Evidence)
許多外國學者將計算機證據分為三類。電子生成證據是指完全由電子計算機等設備自動生成的證據。它是完全基于計算機等設備的內部命令運行的其中并沒有摻雜人的主觀意志。電子存儲證據是計算機儲存輸入的信息而形成的證據如計算機存儲的輸入的文本文檔。電子混合證據是計算機錄入輸入者的信息后再根據計算機內部指令運行而得到的證據。
（4） 直接電子證據和間接電子證據
凡是能夠單獨直接證明案件主要事實的電子證據均可以稱為直接電子證據，不能單獨直接證明案件主要事實，必須與其他證據結合形成證據鎖鏈才能證明案件主要事實的電子證據是間接證據。有學者提出電子證據從來都不能單獨證明案件的主要事實，必須與其它證據相結合才能證明案件事實，所以電子證據是間接證據。[5]對此筆者不能簡單茍同，審查一項證據是否是直接證據要看其是否能夠單獨證明案件的主要事實，而不是看其載體形式。在相當多的情況下，電子證據是可以單獨證明案件的主要事實，無須其他證據的輔助，在此情況下應認定電子證據是直接證據，只不過針對電子證據易修改的特點，應當借助科技手段認真予以審查判斷，慎重定案。
二、電子數據證據的法律考量
電子數據作為一種電磁或光信號的物理形式存在，如果不納入法律的軌道僅具有技術上的意義而不具有法律上的可操作性，電子數據的應用也得不到法律的支持和保護，必須使電子數據從數字走向法律，納入到法律的框架中，用法律規(guī)范其法律地位、證據力和證明力。
1、電子數字證據的法律定位
當前關于電子證據在我國的法律地位存在著廣泛的爭議，爭議的主要在于應當賦予電子證據何種證據地位，有“視聽資料說”、“書證說”、“物證說”、“鑒定結論說”、“獨立證據說”和“混合證據說”等觀點，電子證據的法律定位按照傳統(tǒng)證據的理論確實難以輕易地將其歸類為某種證據，正如加拿大學者加頓所言“在審判中使用電子證據的最大挑戰(zhàn)在于不能輕易地將其劃入到傳統(tǒng)的證據類型[6]從證據法理論視角看，電子證據與傳統(tǒng)的證據種類相比，其區(qū)別在于其載體的特殊性，它脫離了傳統(tǒng)的載體而以新的載體形式表現其特征，它并沒有創(chuàng)制新的證明機制，如果將其納入我國證據法的軌道則可以分門別類予以區(qū)分，電子證據可分為電子物證、電子書證、電子視聽資料、電子證人證言、電子當事人陳述、電子證據的鑒定結論及電子勘驗檢查筆錄。
電子物證是指電子形式的“實在證據”，例如非法入侵計算機信息系統(tǒng)的人由于“物質交換”原理所遺留下的數據資料；電子書證則是指以其內容來證明案件事實的電子證據，如當事人所簽訂的電子合同文本；電子視聽資料則是指諸如數碼攝影材料等電子形式的視聽資料；電子證人證言則是指諸如聊天室里的聊天記錄；電子當事人陳述則是指當事人通過電子形式所做陳述；電子證據的鑒定結論則是指鑒定機構就電子證據所做的鑒定結論；電子勘驗檢查筆錄是指司法機關或行政機關在辦案中運用電子技術所做的勘驗檢查結論，如偵察人員運用數碼攝影所拍攝的案件現場照片。
但同時筆者認為法律不是形而上的存在，它更應該服務實踐，適應當前社會發(fā)展的需要。從現實的角度出發(fā)，電子商務蓬勃發(fā)展，計算機犯罪日益猖獗，各種高科技智能犯罪手段日趨多樣化，電子技術在實踐中應用的日益廣泛，電子證據的作用應引起我們足夠的重視。電子證據畢竟與傳統(tǒng)證據形式相比具有特殊性，電子證據的表現形式亦日趨多樣化，無論是從打擊高科技智能犯罪還是從營造良好的電子商務環(huán)境角度出發(fā)，都可以按照電子證據的共性將其獨立出來，單列為一種獨立的證據形式，統(tǒng)一按照電子證據自身的特點進行收集、審查、判斷和運用。同時如果將電子證據分門別類劃入各種傳統(tǒng)的證據中，還可能導致各種傳統(tǒng)證據由于過于分散而失去其自身品格，不利于將電子證據的共性發(fā)揮出來。
綜上，筆者認為電子證據具有雙重屬性，既可以劃入到傳統(tǒng)的證據種類中，又可以單獨將其列為一種證據類型。從證據法理論的角度講應當分門別類將其劃入到我國現行證據理論的框架中，從實踐的角度即打擊高科技犯罪和營造良好的電子商務環(huán)境的角度講，又有必要將電子證據列為一種獨立的證據，為電子商務的發(fā)展和打擊高科技犯罪提供一個良好的法律平臺。這主要取決與社會現實發(fā)展的需要和立法者的價值選擇。
2、電子數據要作為證據使用，應具備兩個基本條件：從事實認知的角度來講，電子數據必須與案件有一定的聯(lián)系即大陸法系所稱的證明能力，英美法系所稱的相關性。它本質上是一個事實判斷或經驗問題，同時電子數據也必須符合法律上的要求和標準即大陸法系的證據能力和英美法系的可采性。[7]
（一）證明能力
證明能力又叫相關性，關聯(lián)性。一般是指證據與需要證明的案件事實或其他爭議事實有實質性的聯(lián)系。美國學者華爾茲教授認為，相關性可界定為一種證據在某種案件中可以適當證明的事實主張的傾向性。也即，所提供的證據所指向的問題在特定案件中同時具有實質性和證明性便等同于相關性。[8]我國臺灣學者陳樸生認為，所謂關聯(lián)性是指就要證事實具有可推測其存在或不存在之可能的關系。該項可以推理的事實即經特定，則可供推測資料的事實范圍，也隨之而特定。如其資料不足以供推測應推理之特定之所用的，則無關聯(lián)性。[9]電子證據的關聯(lián)性可從以下幾個方面考慮1、電子證據欲證明什么樣的事實2、電子證據對案件爭議的解決有無實質性的意義3、法律對此關聯(lián)性有無具體要求。電子數據是否具有關聯(lián)性一般應當按照經驗與科學所發(fā)展的原則予以解決，法律不可能窮盡所有的關聯(lián)性法則，只能由司法人員根據具體要求予以適用，具有關聯(lián)性的電子數據一般應當能解決以下問題。例如：計算機犯罪案件中由于“物質交換”原理，非法入侵者入侵計算機系統(tǒng)所留下的數據記錄；電子商務中當事人所通過EDI簽訂的合同；無操作權限的人是否對計算機文件進行了非法修改、刪除、復制；當事人是否通過計算機網絡散布危害國家安全和淫穢的信息；當事人是否對計算機系統(tǒng)輸入了虛假錯誤的信息；當事人是否非法登陸其無權進入的計算機網絡，是否非法存儲、刪除、修改了重要信息從而非法占有了財產。
（二）證據能力
一項證據具有證據能力還必須滿足法律規(guī)定的要求。此時它才具有作為訴訟證據的資格。證據的證據能力或者說可采性并不是證據本身具有的品質,是法律從外界強加給它的證據的特征.從我國現行的證據制度來講，關于證據能力的規(guī)定主要體現在以下方面：收集證據的主體、收集程序和證據的形式、證據來源、證據的真實性必須符合法律的規(guī)定。
證據能力影射到電子證據來需要滿足以下要求:
1 電子證據必須是法定人員按照法定程序收集。由于電子數據的數據性強，容易被刪除修改而表面上難以發(fā)現，具有一定的脆弱性因而應側重由司法人員來收集對于當事人所收集的電子證據應當認真審查判斷因為當事人有很大的動機來偽造、變造證據。由于電子數據的科技性很強，多以電磁或光信號等物理形式存在于RAM、半導體芯片、磁盤介質中，而且其容易被破壞，因此收集時要多借助于科技手段。任何的違法操作計算機數據都會在電腦中留下蛛絲馬跡，一般刪除的只是其目錄名稱，可以通過恢復注冊表等手段將刪改的電子數據予以復原或固定。同時收集、扣押、提取電子證據必須遵守合法的程序。正當程序決定了法治與恣意的區(qū)別，程序正義是保障人權、維護法制的基石。具體要求指（1）司法人員調查收集證據時應當出具合法證件，搜查時應當出示搜查證并嚴格按照搜查證確定的范圍進行搜查，不得擅自擴大搜查范圍，搜查證應當明確搜查的具體的對象，具體的計算機，具體的計算機網絡服務器及終端存儲器、具體的IP地址，具體的EDI文件及附件，確定的E-MAIL等，搜查過程中可請求專家予以協(xié)助（2）應詳細記錄收集、扣押電子數據全過程應載明扣押哪些數據信息并聘請二個以上的見證人在記錄上簽字。對于搜查到的電子數據可以采取多種方法固定可以借助“鏡象”“原始精確復制”等專業(yè)系統(tǒng)予以復制或備份,對于可以打印輸出的應打印輸出兩份以上，對于扣押的磁盤其寫保護口應貼上一次性膠帶并按上被搜查者的指紋以保證不被修改。對于違反法定程序的且其嚴重程度足以影響電子證據真實性的或足以影響某一重大權益的電子證據一般情況不予采納。
2 電子證據必須具備合法的形式和來源
當前我國尚未明確電子證據的法律地位，一般將其劃為音像資料的范疇。但電子證據與傳統(tǒng)證據相比有其自身的特點。電子證據一般以數字化的形式存儲于RAM等介質中，與傳統(tǒng)證據相比具有顯著的區(qū)別。當前我國無論是理論還是實踐均已承認電子證據的合法地位。對于電子證據來源應審查：（1）電子證據的來源是否是客觀真實的存在，而不是主觀臆斷的產物（2）應審查電子證據收集的主體、時間、地點、過程、對象等是否合法（3）電子證據的內容是否真實反映案件事實。（4）電子證據是否是在正常運行的計算計算機等設備在正常工作中形成的（5）電子證據是否被人員非法輸入和控制的（6）自動生成電子證據的計算機程序是否產生了故障。對于EDI中心提供的提單簽發(fā)、傳輸記錄、CA認證中心提供認證具有較強的可靠性。必要是可以請求潛在證人出庭作證，所謂潛在證人是指雖然不能對案件事實起證明作用但可以電子證據的真實性及內容起證明作用的人，一般為操作、控制、監(jiān)視計算機系統(tǒng)的人，通過潛在證人出庭說明電子證據的來源和生成過程，以增強電子證據的證明力。潛在證人的存在是電子證據一個特點。
3 電子證據必須是按照法定程序查證屬實的。
電子證據必須是客觀真實的存在，而不是偽造變造的產物。電子證據必須是真實存在于RAM、磁盤、或其他介質中，產生電子數據信息的計算機軟硬件系統(tǒng)應當正常運行和工作，電子數據所反映的內容應當是在進行正常業(yè)務中形成且在業(yè)務完成或稍后好似輸入的。 電子證據的真實性具有重要的意義。電子證據的生成、存儲、傳遞都一般必須經過計算機系統(tǒng)來完成，計算機的軟件、硬件系統(tǒng)一旦出現故障或受到攻擊則電子證據的可靠性就很值得懷疑。電子證據本身容易被刪改而表面上不留痕跡另外其他諸如人為操作等因素的影響均可以使電子證據面目全非。對于存在疑點的電子證據和電子證據中比較專業(yè)的問題可以通過鑒定的方式對電子證據的生成、傳輸、儲存、輸出全過程及電子證據本身做出判斷結論。一般以下的電子證據可以認定為真實可靠。（1）適格證人如技術人員向法庭提交的在法律上可采納作證據的書面陳述且證明其陳述為真的電子證據（2）經公證證明為真實可靠的電子證據（3）使用者經常使用的運行良好的計算機系統(tǒng)生成和存儲的電子證據（4）經合格的專家鑒定為真的未被修改的電子證據（5）附有電子簽名的或采取了其他安全保障措施的電子證據（5）當事人之間經長期業(yè)務往來所形成的電子合同（6）有確切證據證明電子證據復印件與原件完全等同的電子證據（7）雙方當事人均認可的電子證據（8）有其他證據能夠證明真實可靠的電子證據。
對于電子證據的真實性還應該審查電子證據本身有無可疑之處，收集到的電子證據是否自相矛盾，電子證據是否與其他證據指向同一方向，如反映案件情況的原始書面記錄、各種業(yè)務中形成的書證、計算機系統(tǒng)的備份文件、計算機系統(tǒng)運行各環(huán)節(jié)存儲的信息、計算機系統(tǒng)的各種日志或其他監(jiān)控記錄。電子證據是否與其他證據相互印證、相互協(xié)調并形成完整的證據鎖鏈來證明案件的真實情況。對于電子證據應認真進行審查判斷，去偽存真，以明確其證明力。
三、電子證據的其他問題
1、電子證據的開示制度
正當的價值期待與合理的運作結果是證據開示存在的依據。[10]證據開示制度的設立使得案件事實真相得以發(fā)現，使當事人雙方平等武裝，防止法官臆斷，提高訴訟效率，實現訴訟的正義。電子證據相對傳統(tǒng)證據其開示制度尤為重要，因為電子數據具有高科技性，雙方當事人收集電子證據的能力不平等，特別是在刑事訴訟中，更需要通過證據開示制度實現雙方平等武裝。而且電子證據經常包括一些傳統(tǒng)證據無法揭示的信息，它儲存量大，輸出形式多種多樣，它的使用能提高訴訟效率。電子證據開示的來源一般包括電子輸出文件、EDI合同、電子存儲信息、CD-ROM、磁盤、E-MAIL、BBS及其他存儲數據的計算機定向部件。但電子證據的開示規(guī)則也有其弱點，它容易被篡改和破壞，一些虛假的證據有可能進入了證據開示的范圍，降低了訴訟真實發(fā)現的功能。因而在證據開示過程中更需要對電子證據的真實性予以嚴格審查。
2、電子證據的運用與當事人隱私權的平衡
所謂隱私權，通常是指“私生活不受干涉的權利或者說公民對個人生活秘密和自由享有不受他人干涉攪擾的權利。[11]王利明先生認為隱私權又稱“私生活秘密權”。公民對自己個人生活秘密和個人生活自由的內容，禁止他人干涉的一種人格權，主要包括個人生活自由權、個人情報保密權及個人通訊秘密。[12]由于電子數字證據中經常包括當事人個人的隱私，在收集和運用電子數據的過程中，應該注意保護當事人的隱私權，嚴格按照法律規(guī)定程序進行收集。只能收集與本案有關的電子數據，不得任意擴大收集范圍。對于嚴重違反法定程序并侵犯當事人合法權益的行為所收集到的電子證據應當排除其證據效力。電子數據的保存必須精確、完整和公平。電子數據收集后必須及時固定并保持原狀，不得毀損和泄露其內容。當事人有權查閱收集到的電子證據并有權對錯誤的資料提出異議，對于違法收集運用電子證據的侵犯其隱私權的行為可以提出控告。對違法收集運用電子證據并造成當事人損害的責任人應當承擔損害賠償責任。
參考文獻：
[1]呂國民.《國際貿易中EDI法律問題研究》[M].北京：法律出版社，2001.181-182
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