[ 董少謀 ]——(2004-4-18) / 已閱21503次
民事舉證責(zé)任分配的現(xiàn)代闡釋
-----法官在民事舉證責(zé)任分配上的個(gè)案自由裁量
西北政法學(xué)院副教授 董少謀
［內(nèi)容提要］
我國(guó)民事訴訟舉證責(zé)任的分配是依據(jù)羅森貝格的法律要件說(shuō)而確立的。然而羅森貝格的理論是建立在近代民法典的法律形式主義基礎(chǔ)上的，而現(xiàn)代民法的價(jià)值取向是保護(hù)弱者、追求實(shí)質(zhì)正義，因而，在法律對(duì)舉證責(zé)任分配有明確規(guī)定的情況下，當(dāng)其分配規(guī)范違反了現(xiàn)代民法的價(jià)值取向時(shí)，法官有權(quán)在個(gè)案中依自由裁量權(quán)對(duì)實(shí)體法分配了的舉證責(zé)任規(guī)定進(jìn)行修正。
按照我國(guó)著名民法學(xué)專(zhuān)家梁慧星先生的觀點(diǎn)，作為近代定型化歐洲民法典范的1900年實(shí)施的《德國(guó)民法典》的立法者基于民事法律關(guān)系主體平等性 和互換性 兩個(gè)基本判斷而得出民事主體之間的交換是公平和正義的�；谶@種公平正義的理念所制定的法律則出于法的安定性?xún)r(jià)值取向的考慮，要求當(dāng)事人必須嚴(yán)格按照合同的約定履行義務(wù)。同樣，法官裁判合同案件也必須按照合同的約定，必須嚴(yán)格依據(jù)合同條款裁判，至于當(dāng)事人之間的利害關(guān)系，訂立合同時(shí)一方是否利用了自己的優(yōu)勢(shì)或?qū)Ψ降募毙杌蛉狈?jīng)驗(yàn)等，均不予考慮。例如，當(dāng)企業(yè)發(fā)生事故，工人遭受損害時(shí)必須證明企業(yè)具有過(guò)錯(cuò)，才能獲得賠償。如果不能證明企業(yè)有過(guò)錯(cuò)，便不能賠償。過(guò)錯(cuò)責(zé)任原則適用于企業(yè)事故，其結(jié)果顯然是不公正的。過(guò)錯(cuò)責(zé)任體現(xiàn)的社會(huì)公平正義理念，僅僅是形式上的公平正義理念。而基于這種理念，立法者在制訂法律的價(jià)值取向上，追求的是法的安定性，即要求法官在裁判時(shí)“對(duì)于同一法律事實(shí)類(lèi)型適用同一法律規(guī)則，得出同樣的判決結(jié)果。換言之，不同的時(shí)間、不同的地區(qū)、不同的法院裁判同一類(lèi)型的案件，應(yīng)當(dāng)適用同一法律規(guī)范，得出同樣的判決結(jié)果” 。為此，當(dāng)年的立法者不信任法院，基于“無(wú)法預(yù)料法官行使‘創(chuàng)制法’這一權(quán)力的后果，也無(wú)法預(yù)知德國(guó)法官是否會(huì)像在大量的法國(guó)判例中所表現(xiàn)的那樣沒(méi)有節(jié)制” 的信仰，沒(méi)有給“法官創(chuàng)制法律”之權(quán)力留下任何余地：法官的權(quán)力盡可能地受到限制。因此，舉證責(zé)任的分配取決于實(shí)體法律的直接規(guī)定（其中，主要是由實(shí)體法規(guī)定的，少數(shù)情況下程序法上也有一些規(guī)定），它不屬于法官自由裁量的范疇。羅森貝格舉證責(zé)任上的法律要件分類(lèi)說(shuō)正是建立在近代民法形式公平正義的理念和法的安定性的價(jià)值取向上的，是一種“充滿(mǎn)法律形式主義的舉證責(zé)任分配規(guī)則” 。
法的關(guān)系正像馬克思所講的“既不能從它們本身來(lái)理解，也不能從所謂人類(lèi)精神的一般發(fā)展來(lái)理解，相反，它們根源于物質(zhì)的生活關(guān)系�！� 近代民法的物質(zhì)基礎(chǔ)是19世紀(jì)的社會(huì)經(jīng)濟(jì)生活，現(xiàn)代民法的物質(zhì)基礎(chǔ)是20世紀(jì)以來(lái)的社會(huì)經(jīng)濟(jì)生活。特別是到了21世紀(jì)，由于經(jīng)濟(jì)全球化的影響，跨國(guó)大公司、大企業(yè)的侵入，出現(xiàn)了嚴(yán)重的貧富兩極分化和企業(yè)主與勞動(dòng)者的對(duì)立，加上生產(chǎn)過(guò)程的高度自動(dòng)化和生產(chǎn)產(chǎn)品的高度復(fù)雜化，最終使得勞動(dòng)者和消費(fèi)者成為社會(huì)生活中的弱者。生產(chǎn)者與消費(fèi)者之間已經(jīng)不再是平等的關(guān)系，也不再互換位置。而作為民法基石的平等性和互換性已經(jīng)喪失，這樣就使得學(xué)者、立法者、法官正視當(dāng)事人之間經(jīng)濟(jì)地位不平等的現(xiàn)實(shí)，在價(jià)值取向上由注重“對(duì)于同一法律事實(shí)類(lèi)型適用同一法律規(guī)則，得出同樣的判決結(jié)果”的社會(huì)安定性而轉(zhuǎn)向?qū)で髠�(gè)案的妥當(dāng)性，也就是說(shuō)“用同一法律規(guī)則去裁判同一類(lèi)型案件，所得出的結(jié)果不可能都合情合理” ，而拋棄形式公平正義的理念轉(zhuǎn)而追求實(shí)現(xiàn)實(shí)質(zhì)公平正義。
誠(chéng)實(shí)信用原則的功能按照日本學(xué)者菅野耕毅的觀點(diǎn)概括為四項(xiàng)：其一，法具體化的功能；其二，正義衡平的功能；其三，法修正的功能；其四，法創(chuàng)造的功能 。從后三項(xiàng)的功能看明顯在于實(shí)現(xiàn)實(shí)質(zhì)公平正義。該原則作為民法上的基本原則在我國(guó)民法通則上已經(jīng)被規(guī)定，合同法上也作了更為充分的規(guī)定。但能否發(fā)揮后三項(xiàng)能功，特別是法的修正和創(chuàng)造功能，在《（合同法）建議草案》第6條第2款中曾提出建議：“法院于裁判案件時(shí)，如對(duì)于該待決案件法律未有規(guī)定，或者雖有規(guī)定而適用該規(guī)定所得結(jié)果顯然違反社會(huì)正義時(shí)，可以直接適用誠(chéng)實(shí)信用原則”。同時(shí)，為了防止誠(chéng)實(shí)信用原則的濫用，設(shè)計(jì)了《建議草案》第6條第3款：“法院直接適用誠(chéng)實(shí)信用原則裁判案件，必須報(bào)經(jīng)最高人民法院核準(zhǔn)” ，由于人們擔(dān)心誠(chéng)實(shí)信用原則的濫用，損害法律的安定性，最終被刪除 。而“隨著社會(huì)生活、訴訟觀念及民事訴訟制度的演化，該原則在我國(guó)民事訴訟理論、立法、實(shí)踐等方面承認(rèn)卻是學(xué)界的共識(shí)” 。就誠(chéng)實(shí)信用原則適用而言，在民事審判過(guò)程中，為了克服立法缺陷、補(bǔ)充法律漏洞 ，法官根據(jù)現(xiàn)代民法追求實(shí)質(zhì)公平、正義的理念要求對(duì)于實(shí)定法中明文分配了的舉證責(zé)任，有權(quán)酌情修正和變更具體法律規(guī)定。
由于我國(guó)是成文法傳統(tǒng)的國(guó)家，法官對(duì)待法律問(wèn)題的基本態(tài)度是如何正確理解和適用法律。因此，在確定舉證責(zé)任分配的規(guī)則上，從最高人民法院起草《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》的說(shuō)明看，“借鑒了其他國(guó)家的有益經(jīng)驗(yàn)”分配舉證責(zé)任，這樣舉證責(zé)任分配的順序分為三個(gè)層次 ：
首先，如何正確把握成文法關(guān)于舉證責(zé)任分配的規(guī)定，即按照羅森貝格的法律要件分類(lèi)說(shuō)作為舉證責(zé)任分配標(biāo)準(zhǔn)；
其次，在法律沒(méi)有具體規(guī)定的情況下，根據(jù)最高人民法院司法解釋確定舉證責(zé)任承擔(dān)；
最后，當(dāng)法律即沒(méi)有具體規(guī)定，最高人民法院也無(wú)司法解釋確定舉證責(zé)任承擔(dān)，人民法院可以根據(jù)公平原則和誠(chéng)實(shí)信用原則，綜合當(dāng)事人舉證能力等因素確定舉證責(zé)任的承擔(dān)。
從實(shí)定法的層面考察，就會(huì)發(fā)現(xiàn)我國(guó)《合同法》第224條第二款規(guī)定“承租人未經(jīng)出租人同意轉(zhuǎn)租的，出租人可以解除合同”存在違反現(xiàn)代民法追求實(shí)質(zhì)公平、正義理念的問(wèn)題。該規(guī)則適用于任何類(lèi)型的擅自轉(zhuǎn)租案件。從法律的規(guī)定看，“未經(jīng)出租人同意轉(zhuǎn)租的，出租人有權(quán)解除合同”，如從法的安定性考慮，當(dāng)法院查明擅自轉(zhuǎn)租的事實(shí)，就可判決解除合同。如果進(jìn)一步查明轉(zhuǎn)租的實(shí)際情形不是收取高額租金牟利，而是轉(zhuǎn)租給因?yàn)?zāi)難流離失所、無(wú)家可歸的遠(yuǎn)親，那么，這種情形盡管也是轉(zhuǎn)租，但由于符合人類(lèi)善良風(fēng)俗和道德的要求，不具有實(shí)質(zhì)上的可歸責(zé)性。而出租人的請(qǐng)求解除權(quán)有違實(shí)質(zhì)公平正義，法官以出租人行使合同解除權(quán)已構(gòu)成“權(quán)利濫用”為由而判決駁回出租人的訴訟請(qǐng)求。這類(lèi)判決顯然不符合法的安定性的價(jià)值取向，但是它維護(hù)了承租人的利益，獲得了社會(huì)妥當(dāng)性。更為重要的意義在于在法律有明確規(guī)定的情況下，法官通過(guò)解釋以至變更了現(xiàn)有的法律規(guī)定法律來(lái)適應(yīng)社會(huì)和價(jià)值觀的變化�？陀^地講，這樣的變更更符合現(xiàn)代民法的價(jià)值取向。因此，對(duì)于每個(gè)具體案件，法官要考慮其特殊性，使其都應(yīng)當(dāng)?shù)玫胶锨�、合理的判決結(jié)果。
從程序法層面上再考察，我們會(huì)發(fā)現(xiàn)在舉證責(zé)任分配上許多有違現(xiàn)代民法追求實(shí)質(zhì)公平、正義理念的情況：
近幾年來(lái)，患者因輸血感染丙肝和艾滋病而要求醫(yī)療機(jī)構(gòu)和采取機(jī)構(gòu)賠償損失的糾紛時(shí)常發(fā)生。這類(lèi)糾紛因患者與醫(yī)療機(jī)構(gòu)之間存在著醫(yī)療服務(wù)合同之債與侵害身體健康權(quán)之債的競(jìng)合現(xiàn)象而根據(jù)《合同法》122條的規(guī)定，患者享有賠償請(qǐng)求權(quán)的選擇權(quán)。但是，這類(lèi)案件往往涉及到供血的血站，而患者與血站之間又無(wú)合同關(guān)系，因而患者在將醫(yī)療機(jī)構(gòu)和血站作為共同被告時(shí)只能以侵權(quán)為由起訴。對(duì)于這類(lèi)案件責(zé)任的構(gòu)成上，因果關(guān)系是難點(diǎn)。按照侵權(quán)責(zé)任，無(wú)論是過(guò)錯(cuò)責(zé)任，還是無(wú)過(guò)錯(cuò)責(zé)任和公平責(zé)任，行為與損害之間的因果關(guān)系始終是歸責(zé)的必要前提和基礎(chǔ)。盡管《證據(jù)規(guī)定》中將“不存在因果關(guān)系”這一要件事實(shí)的舉證責(zé)任分配給醫(yī)療機(jī)構(gòu)，但是，目前對(duì)諸如丙肝、艾滋病等流行病學(xué)的調(diào)查和研究并不清楚，也就是說(shuō)作為專(zhuān)家都無(wú)法肯定是如何傳播的情況下，醫(yī)療機(jī)構(gòu)更容易證明不存在必然因果關(guān)系，而患者只能證明損害與被告人的輸血行為有關(guān) ，而無(wú)法確定被告人的輸血行為與患丙肝、艾滋病結(jié)果之間是否存在必要因果關(guān)系。如果固守傳統(tǒng)的必要因果關(guān)系說(shuō)，醫(yī)療機(jī)構(gòu)更容易證明不存在必要因果關(guān)系，只能駁回患者的訴訟請(qǐng)求。這樣的分配結(jié)果一從形式上看是符合我國(guó)《證據(jù)規(guī)定》所確立的舉證責(zé)任分配規(guī)則的。但將會(huì)使許多受害人得不到法律保護(hù)，有�，F(xiàn)代民法追求實(shí)質(zhì)公平正義的理念和保護(hù)弱者的價(jià)值取向。如果采納相當(dāng)因果關(guān)系說(shuō) ，讓醫(yī)療機(jī)構(gòu)證明不存在因果關(guān)系的可能性，不僅實(shí)際上減輕了受害人對(duì)因果關(guān)系的舉證責(zé)任，而且更符合法律追求的維護(hù)社會(huì)公平正義的理念。
銀行與儲(chǔ)戶(hù)之間的假幣糾紛是最典型的一類(lèi)：《光明日?qǐng)?bào)》曾報(bào)道 ：2001年2月14日，北京儲(chǔ)戶(hù)魏莉到建設(shè)銀行海淀支行甘家口分理處支取人民市5.49萬(wàn)元，其中包括1萬(wàn)元的現(xiàn)金5捆和4900元的散幣，銀行工作人員在付款時(shí)對(duì)5捆整幣未查驗(yàn)，魏莉領(lǐng)款后對(duì)5捆整幣也未當(dāng)場(chǎng)查驗(yàn)，隨后魏到約50米外的工行海淀支行甘家口儲(chǔ)蓄所存款。經(jīng)工行查驗(yàn)，捆幣中有兩張百元假幣，遂當(dāng)場(chǎng)沒(méi)收。20分鐘后魏莉返回建行要求其承認(rèn)是該行支付的假幣，遭到拒絕。魏莉?qū)⒔ㄐ衅鹪V到海淀區(qū)法院，2001年7月20日海淀法院的判決書(shū)中指出：“在庭審中，魏莉未向本院提供200元假幣系從建行海淀支行支取之證據(jù)”，故認(rèn)為：魏莉自已當(dāng)場(chǎng)不點(diǎn)驗(yàn)鈔票，也未對(duì)建行不當(dāng)場(chǎng)查驗(yàn)提出異議，“應(yīng)視為對(duì)建行支付的錢(qián)款數(shù)額及貨幣真?zhèn)伪硎菊J(rèn)可”，同時(shí)進(jìn)而認(rèn)為“當(dāng)魏莉領(lǐng)取錢(qián)款離開(kāi)柜臺(tái)后，建行海淀支行的支付程序即告終結(jié)，魏莉所持錢(qián)款已完全脫離建行海淀支行工作人員的有效視線(xiàn)，此后的風(fēng)險(xiǎn)責(zé)任應(yīng)完全由乳魏莉自行承擔(dān)”。該判決從程序角度看，符合“誰(shuí)主張誰(shuí)舉證”的舉證責(zé)任分配規(guī)則，不折不扣地維護(hù)了法律的“形式”公平、正義精神。而真正的公平正義應(yīng)當(dāng)是程序與實(shí)體的辯證統(tǒng)一，當(dāng)兩種公平正義不可兼得的時(shí)候，要從法的價(jià)值取向上考量，特別是從現(xiàn)代民法的理念和價(jià)值取向上考量。類(lèi)似魏莉的案件還有《南方周末》報(bào)道 的南寧卷煙廠退休總工蔡葵取款離開(kāi)建設(shè)銀行后發(fā)現(xiàn)有假幣�！渡顣r(shí)報(bào)》報(bào)道的北京某銀行連續(xù)發(fā)生儲(chǔ)戶(hù)投訴取出假幣的事件。對(duì)于此類(lèi)儲(chǔ)戶(hù)與銀行之間取款中發(fā)生的假幣糾紛，按照銀行內(nèi)部所謂“錢(qián)款當(dāng)面點(diǎn)清，離柜概不負(fù)責(zé)”的“行規(guī)”，儲(chǔ)戶(hù)通過(guò)法律手段解決糾紛的可能性非常小。儲(chǔ)戶(hù)即使起訴，往往以“儲(chǔ)戶(hù)未向本院提供xx元假幣系從銀行支取……之證據(jù)”而駁回訴訟請(qǐng)求。銀行現(xiàn)行的操作規(guī)程是，銀行收款時(shí)對(duì)每一張現(xiàn)金都要不止一次地放入驗(yàn)鈔機(jī)中清點(diǎn)確認(rèn)，把收到假幣的可能性降到了最低；而銀行給儲(chǔ)戶(hù)取款時(shí)，整捆的現(xiàn)金卻不需要經(jīng)過(guò)清點(diǎn)，更不存在確認(rèn)其中有無(wú)假幣，對(duì)于散幣僅有清點(diǎn)而無(wú)確認(rèn)真?zhèn)�。這樣，就把點(diǎn)鈔和辨別真?zhèn)蔚呢?zé)任轉(zhuǎn)移給了儲(chǔ)戶(hù)。而對(duì)于儲(chǔ)戶(hù)而言，即便有銀行提供的簡(jiǎn)單的驗(yàn)幣設(shè)備（有些銀行連這最簡(jiǎn)單的設(shè)施也沒(méi)有配備），站在狹窄的柜臺(tái)前，面對(duì)后面排著長(zhǎng)隊(duì)的人群，尤其是在取大量現(xiàn)金時(shí)，出于安全考慮，基本做不到對(duì)整捆的鈔票進(jìn)行清點(diǎn)，更不存在逐張辨驗(yàn)真?zhèn)�。這樣，儲(chǔ)戶(hù)的自身權(quán)益就難以有效維護(hù)。那么，對(duì)于此類(lèi)案件，如果按照《證據(jù)規(guī)定》第2條舉證責(zé)任的分配規(guī)則和第7條舉證責(zé)任順序的規(guī)定，作為弱者的儲(chǔ)戶(hù)只能承擔(dān)敗訴的結(jié)果。這顯然有違現(xiàn)代民法追求的價(jià)值取向。因此，應(yīng)允許法官對(duì)實(shí)定法預(yù)先分配了的舉證責(zé)任進(jìn)行修正和變更，而由銀行證明其給儲(chǔ)戶(hù)取款時(shí)像存款那樣當(dāng)面用驗(yàn)鈔機(jī)逐張清點(diǎn)確認(rèn)沒(méi)有發(fā)展假幣的事實(shí)。
另外，發(fā)生在上海的“黃水晶球案” ：1999年1月23日上午10點(diǎn)，一顧客顧某在上海工藝美術(shù)商廈購(gòu)買(mǎi)一顆標(biāo)簽上注明“天然黃水晶球”的工藝品。當(dāng)時(shí)顧某要求鑒定，但售貨小姐表示：“你去鑒定吧，有什么問(wèn)題找我們�！庇谑穷櫮骋�2944元將該球買(mǎi)下，售貨小姐將發(fā)票、信譽(yù)卡交給顧某。信譽(yù)卡上寫(xiě)明：“假一賠百”。隨后顧某立即打車(chē)前往城隍廟的豫園上海珠寶測(cè)試鑒定處鑒定。鑒定書(shū)寫(xiě)明：“球重289.8克、直徑58.6mm，方解石”。據(jù)此，當(dāng)時(shí)下午13點(diǎn)，顧某要求商家按信譽(yù)卡“假一賠百”進(jìn)行賠償，但與商家交涉未果。同年4月27日顧某一紙?jiān)V狀將上海工藝美術(shù)商廈告到法院。在該案中，如果原告不能證明“此球乃彼球”時(shí)，那么，原告的訴訟請(qǐng)求就不能成立。相反，被告不能證明“此球非彼球”時(shí)，被告也面臨著敗訴的危險(xiǎn)。在該案中，對(duì)于原告來(lái)講，有商店的購(gòu)物小票就可以了，按照消費(fèi)者的購(gòu)物習(xí)慣，保留小票通常是消費(fèi)者向商家更換或退貨的依據(jù)，一般并不需要證明“此物乃彼物”的問(wèn)題。對(duì)被告來(lái)講“此球非彼球”的問(wèn)題是其提出來(lái)的，被告需要掌握見(jiàn)證原告掉包的證人證言。然而如果原告如實(shí)施調(diào)包行為，則其行為必然是相當(dāng)隱蔽的。因而要證明“此球非彼球”是非常困難的。我們來(lái)看看上海的兩級(jí)法院在舉證責(zé)任上是如何來(lái)分配的：一審法院在判決書(shū)中指出：根據(jù)法律規(guī)定“誰(shuí)主張誰(shuí)舉證”的原則，顧某必須拿出證據(jù)來(lái)證明“此球系彼球”。由于顧某沒(méi)能拿出令人信服的舉證，判決顧某敗訴。顧某不服，上訴至上海市第二中級(jí)人民法院。二中院仍認(rèn)為顧某拿不出令人信服的證據(jù)證明“此球就是彼球”，二審法院宣布維持原判。應(yīng)當(dāng)說(shuō)，這種分配形式上講是公平的、正義的，也是符合大陸法系舉證責(zé)任分配的一般原則和我國(guó)《證據(jù)規(guī)定》所確立的舉證責(zé)任分配規(guī)則的。
發(fā)生在濟(jì)南某商廈的“假黑木耳案”原告人無(wú)法證明送檢的產(chǎn)品確系在該商廈所買(mǎi)而敗訴、發(fā)生在北京的“筆記本電腦”的核心配置與說(shuō)明書(shū)不一致案件，由于該筆記本電腦底部沒(méi)有易碎條，因原告人王煒瀚無(wú)法證明機(jī)殼沒(méi)有打開(kāi)過(guò)而敗訴。
這類(lèi)案件中的消費(fèi)者都因依照“誰(shuí)主張誰(shuí)舉證”的分配規(guī)則而無(wú)法證明自已調(diào)過(guò)包最終判決敗訴。
自20世紀(jì)以來(lái)大陸法系受自由法學(xué)、法社會(huì)學(xué)關(guān)于主張法官造法、發(fā)現(xiàn)“活的法律”等理論的影響，并且按照美國(guó)學(xué)者施萊辛格的看法大陸法系國(guó)家的法官“由于具有公務(wù)員的性質(zhì)和特點(diǎn)，上下級(jí)法院的法官之間有一定的等級(jí)性，下級(jí)法院的法官不想因抗拒上級(jí)法院的判決意見(jiàn)而影響自己的晉升，加上遵循先例既省事又保險(xiǎn)” 。因而，法官實(shí)際上己放棄了傳統(tǒng)的“審判不依照判例，而依照法律”的原則�？傮w上說(shuō)，“大陸法系學(xué)說(shuō)的發(fā)展正呈現(xiàn)出一種積極鼓勵(lì)法官發(fā)揮其在填補(bǔ)法律漏洞方面的造法功能、發(fā)現(xiàn)社會(huì)生活中的活的法律的趨向” 。由于立法總是對(duì)過(guò)去事實(shí)的整理、對(duì)過(guò)去經(jīng)驗(yàn)的總結(jié)，因而法律對(duì)過(guò)去而言，它是合乎理性的、現(xiàn)實(shí)的，但同時(shí)由于法律始終要面向未來(lái)發(fā)生效力，規(guī)范未來(lái)的行為，因而不可避免的就未來(lái)而言它又是必定要發(fā)展、變化的，“欲以一次立法而解決所有法律問(wèn)題，實(shí)屬不能” 。而對(duì)于一個(gè)有良知的法官而言，正如英國(guó)上訴法院院長(zhǎng)丹寧勛爵所言，此際應(yīng)“做國(guó)會(huì)本來(lái)會(huì)做的事，想到他們本來(lái)要想到的情況”。也就是說(shuō)，“法官要站在立法者的立場(chǎng)上，想立法者之所想（漏洞補(bǔ)充），做立法者之所做（司法立法）” �！傲⒎ㄕ叽藭r(shí)想做的事或想到的情況是什么呢？簡(jiǎn)單地說(shuō)，無(wú)非是按照民事實(shí)體法的價(jià)值目標(biāo)（即公平正義觀念）在當(dāng)事人之間確立一定的民事權(quán)利義務(wù)規(guī)范，從舉證責(zé)任角度言，就是確立與指引性規(guī)范相配套的“準(zhǔn)據(jù)法”。法官在確定舉證責(zé)任分配規(guī)則的同時(shí)，也在宣示一種新的實(shí)體法規(guī)范” 。而這種趨向已對(duì)大陸法的侵權(quán)法的發(fā)展產(chǎn)生了十分重要的影響：
在德國(guó)，法官在危險(xiǎn)責(zé)任的要件事實(shí)舉證責(zé)任分配方面創(chuàng)造了“社會(huì)安定義務(wù)的違反等同于過(guò)失”的規(guī)則，減輕了受害人對(duì)加害人過(guò)失這一要件事實(shí)的舉證責(zé)任。而德國(guó)最高法院1968年作出了一項(xiàng)在西方乃至在國(guó)際侵權(quán)責(zé)任領(lǐng)域中具有重大而深遠(yuǎn)影響的判決：原告為某養(yǎng)雞場(chǎng)的場(chǎng)主，為預(yù)防雞瘟，1968年 11月 28日請(qǐng)某獸醫(yī)對(duì)其雞注射鼠疫預(yù)防針，不料數(shù)日后仍發(fā)生雞瘟，4000多只雞死亡，損失馬克十余萬(wàn)。原告認(rèn)為發(fā)生雞瘟的原因是疫苗的免疫性不充分，便以生產(chǎn)該疫苗的某公司為被告提起訴訟，被告在答辯中主張突發(fā)雞瘟與本公司生產(chǎn)的疫苗無(wú)關(guān)，而是由于殺菌不充分所致。原告在訴訟中還提出了使用該公司疫苗的其他養(yǎng)雞者也發(fā)生過(guò)同樣情形的證據(jù)。在該案中，疫苗的免疫性能是否不充分（即產(chǎn)品是否存在缺陷，這一問(wèn)題關(guān)系到被告有無(wú)過(guò)失）和瘟疫是否由疫苗引起是雙方爭(zhēng)執(zhí)的焦點(diǎn)，也是案件中關(guān)鍵性事實(shí)。按照《德國(guó)民法典》的規(guī)定，上述兩項(xiàng)事實(shí)的舉證責(zé)任應(yīng)由原告負(fù)擔(dān)。但聯(lián)邦最高法院認(rèn)為，藥品的制作屬高度技術(shù)性問(wèn)題，況且整個(gè)生產(chǎn)過(guò)程都處于被告控制之下，因而原告難以證明上述事實(shí)。法院讓產(chǎn)品的生產(chǎn)廠家證明自己沒(méi)有過(guò)錯(cuò)，若不能舉證證明，則由其承擔(dān)導(dǎo)致?lián)p害原因不明的不利后果。后來(lái)，被告因不能充分舉證，遂以敗訴而告終。德國(guó)聯(lián)邦最高法院的這個(gè)判決有力地保護(hù)了作為弱者的消費(fèi)者的合法權(quán)益，充分展現(xiàn)了法官在實(shí)現(xiàn)實(shí)質(zhì)正義時(shí)所具有的司法智慧。臺(tái)灣著名民法學(xué)者王澤鑒教授稱(chēng)贊這個(gè)判決“解決了商品制造人責(zé)任之難題，使受害人多獲賠償機(jī)會(huì)，系一項(xiàng)值得重視之創(chuàng)造法律、適應(yīng)社會(huì)需要之判決�！�
在法國(guó)，最高法院1957年1月4日作出了一個(gè)判決：三位先生一同外出打獵，其中兩位分別又是同時(shí)向另一位先生所在的方向開(kāi)了一槍?zhuān)訌棧睆棧⿹糁辛诉@位先生的臉和雙手。根據(jù)法國(guó)民法典的規(guī)定，由于原告“一方面未能證明開(kāi)槍與其所請(qǐng)求救濟(jì)的損害之間的事實(shí)上的因果關(guān)系”，其對(duì)兩位先生的賠償請(qǐng)求依法應(yīng)被駁回。但是，“另一方面，從武器中射出的擊中他的子彈是由狩獵者填裝的，該狩獵者對(duì)他的損害負(fù)有可歸責(zé)的責(zé)任” 。 從法的安定性上講，原告人的請(qǐng)求被駁回是正當(dāng)?shù)模@樣的結(jié)果顯然是不公正和公平的。法國(guó)最高法院將損害行為與結(jié)果之間的因果關(guān)系這一要件事實(shí)的舉證責(zé)任分配給了被告人，最終滿(mǎn)足了原告人的賠償請(qǐng)求。
在荷蘭，最高法院在1919年的一判決中就聲明“侵權(quán)行為必須被理解為是對(duì)他人之權(quán)利以作為或者不作為的方式違反制定法上的義務(wù)、違反善良風(fēng)俗、違反與社會(huì)日常生活相關(guān)的對(duì)他人立之人身和財(cái)物的必要的注意” 使得受害人減輕了對(duì)加害人過(guò)失這一要件事實(shí)的舉證責(zé)任。1992年10月9日荷蘭最高法院作出了一個(gè)讓那些不能證明“誰(shuí)對(duì)其造成了損害”的受害人免于承擔(dān)舉證責(zé)任的“產(chǎn)品責(zé)任”判決 ：1953---1967年之間，一些制藥廠將一種名為DES的藥品投放市場(chǎng)。該藥品的作用是預(yù)防流產(chǎn)和早產(chǎn)。在那時(shí)，也不能排除胎兒的不正常狀況，后來(lái)一些出生時(shí)體格正常的女孩在青春期得了陰道癌。在發(fā)現(xiàn)疾病和找到原因的時(shí)候，受害人已無(wú)法指認(rèn)其母親當(dāng)年服用了哪一家制藥廠生產(chǎn)的DES，甚至不知道其母親當(dāng)年服用的DES是否被起訴的制藥廠之一投放市場(chǎng)的（其中一些制藥廠已經(jīng)不存在）。《荷蘭民法典》第6：99條從一個(gè)完全不同的角度來(lái)解決諸如受害人對(duì)因果關(guān)系，或被告人既不是參與者、也不是團(tuán)伙成員不能證明的問(wèn)題，將責(zé)任建立在或然的因果關(guān)系之上，荷蘭最高法院認(rèn)可了受害人的請(qǐng)求。在公平責(zé)任方面，基于實(shí)質(zhì)公平正義的理念，法官作出“富人可能對(duì)窮人承擔(dān)責(zé)任，而窮人則不必對(duì)富人承擔(dān)責(zé)任” 也不是為奇。從法學(xué)方法論的角度看，這種“法官造法”是與英美法系的判例法漸趨融合的一種表現(xiàn) 。
在西班牙，最高法院1983年2月8日的一個(gè)判決改變了法律明文規(guī)定的情況下對(duì)舉證責(zé)任的轉(zhuǎn)換，可謂是法官靠其膽識(shí)和智慧為民事司法所做的世界性貢獻(xiàn)：一群兒童在公共道路上玩耍并扔小金屬物，其中一金屬片扎傷了行人，但受傷的行人未能指認(rèn)誰(shuí)扔的金屬片扎傷了他。 最高法院基于可選擇的加害人理論的基本特征，即為防止對(duì)受害人不公平而將舉證責(zé)任不利因素施加于可能的加害人一方，依據(jù)《西班牙民法典》第1910、1564、1683、1784條和《西班牙狩獵法》第35條相應(yīng)規(guī)定后面“隱藏的真實(shí)意圖”，類(lèi)推適用作出所有兒童的父母親承擔(dān)連帶責(zé)任。
如果說(shuō)這些變化僅是法官在造法的話(huà)，那么，在最新的歐洲民法典----《荷蘭民法典》第6：162條Ⅱ中，已經(jīng)從制定法的高度上要求法官“造法”，在侵權(quán)責(zé)任方面“下列行為被認(rèn)定為侵權(quán)的：侵犯權(quán)利，或者以作為或不作為方式違反法定義務(wù)，或者違反關(guān)于適當(dāng)社會(huì)生活的不成文的規(guī)則”。很明顯，法官在裁判過(guò)程中“‘法官所造之法’與法定的行為標(biāo)準(zhǔn)并重” 。
現(xiàn)代歐洲侵權(quán)行為法的發(fā)展告訴我們，法官依自由裁量權(quán)“法官所造之法”分配舉證責(zé)任，屬于法官依職權(quán)創(chuàng)設(shè)法律的行為。正像我國(guó)最高人民法院副院長(zhǎng)黃松有大法官所說(shuō)，“將法律規(guī)范適用于處理具體的案件，并不是一個(gè)死板、機(jī)械的過(guò)程，而是一項(xiàng)創(chuàng)造性的活動(dòng)”，“一個(gè)優(yōu)秀的法官，應(yīng)當(dāng)能夠正確地把握法律制度所預(yù)設(shè)的價(jià)值追求，并將自己對(duì)法的價(jià)值的認(rèn)識(shí)融于法律的解釋之中，以作出符合法的價(jià)值精神的公正裁判” 。
在我國(guó)，由于實(shí)行的是“四級(jí)兩審制”，侵權(quán)糾紛案件一般而言到不了最高人民法院，因而看不到最高人民法院為追求實(shí)質(zhì)公正而作出的改變現(xiàn)有法律關(guān)于舉證責(zé)任分配的判決。但地方人民法院在遇到此類(lèi)案件時(shí)已表現(xiàn)出了相當(dāng)?shù)挠職猓?br>
中央電視臺(tái)曾報(bào)道：1999年6月26日傍晚，河南省焦作市王褚鄉(xiāng)的民辦教師王中朝從田里回來(lái)，原想著女兒肯定像以往一樣做好了晚飯?jiān)诘戎麄�。而看到的情形是，其女王科花躺在地上，手邊放著一支�?huà)筒，不省人事。焦作市公安局的刑偵人員經(jīng)過(guò)對(duì)相關(guān)證人的訊問(wèn)，得知王科花當(dāng)天下午曾在家里用影碟機(jī)唱卡拉OK，現(xiàn)場(chǎng)勘查后發(fā)現(xiàn)，丟在一邊的話(huà)筒帶電，而且王科花身上有多處電擊斑，經(jīng)過(guò)法醫(yī)詳細(xì)地鑒定，確定王科花是電擊致死，并排除了他殺的可能。話(huà)筒怎么會(huì)帶電？而且致人于死命呢？警方建議當(dāng)事人盡快與質(zhì)量監(jiān)督檢驗(yàn)部門(mén)取得聯(lián)系。經(jīng)過(guò)河南省電子產(chǎn)品質(zhì)量監(jiān)督檢驗(yàn)所詳細(xì)地排查，發(fā)現(xiàn)問(wèn)題出在001天線(xiàn)上。原來(lái)，從外面接入的天線(xiàn)中間加了一個(gè)電源，由于放大器中的電子原件不合格，致使電流直接傳至話(huà)筒，導(dǎo)致王科花觸電身亡。他們找到001的生產(chǎn)廠家，要求給出個(gè)說(shuō)法，賠償他們?cè)馐艿木薮髶p害。但是出乎他們的意料，廠家很快給了他們的答復(fù)：“它這個(gè)出事的天線(xiàn)上面所打的廠標(biāo)的標(biāo)識(shí)，是浙江001廠，而事實(shí)上我們1988年成立以后，從來(lái)就沒(méi)有使用過(guò)這么一個(gè)廠名�！币蚨@產(chǎn)品是假冒的001產(chǎn)品。那么，浙江龍游001電子有限公司，真的沒(méi)有用過(guò)001廠這個(gè)名稱(chēng)嗎？王科花的姨夫許躍進(jìn)聽(tīng)人說(shuō)，新鄉(xiāng)過(guò)去22所賣(mài)過(guò)。帶著一線(xiàn)希望，許躍進(jìn)趕到了新鄉(xiāng)，找到了22所。該所的人講他經(jīng)銷(xiāo)過(guò)。跟出事的天線(xiàn)一模一樣。并說(shuō)還有一箱沒(méi)打開(kāi)的。許躍進(jìn)把整箱天線(xiàn)帶回了焦作。在箱子的運(yùn)輸標(biāo)簽上寫(xiě)著龍游宏聲電器廠，而發(fā)貨人寫(xiě)的是項(xiàng)青松（該人正是001電子有限公司的法人代表）。王中朝要求001公司的工作人員能來(lái)確認(rèn)這箱天線(xiàn)，但是并沒(méi)有得到他們的答復(fù)。王中朝只好將001電子有限公司起訴至焦作市中級(jí)人民法院。浙江龍游001電子有限公司代理律師講：“我們的確沒(méi)有使用過(guò)‘浙江龍游001廠’這么一個(gè)企業(yè)名稱(chēng)。” 那么，浙江龍游001電子有限公司到底有沒(méi)有用過(guò)001廠這個(gè)名稱(chēng)？法庭決定當(dāng)場(chǎng)打開(kāi)這箱天線(xiàn)，雙方注意的焦點(diǎn)馬上集中在了這件郵包上。經(jīng)過(guò)雙方確認(rèn)，郵包確實(shí)來(lái)自浙江龍游001電子有限公司后，法警當(dāng)場(chǎng)打開(kāi)了這箱塵封多年的郵包。這10件包裝一新的天線(xiàn)，不僅樣式、結(jié)構(gòu)同王中朝家里用的一樣，而且同樣標(biāo)有浙江龍游001廠的名稱(chēng)。案情至此，人們覺(jué)得真相大白。但是001電子有限公司的律師，卻提出了兩個(gè)相反的觀點(diǎn)：一是天線(xiàn)被調(diào)了包；二是不能以假來(lái)證假，就說(shuō)是以假的東西來(lái)證明假的東西。必須從消費(fèi)者購(gòu)買(mǎi)這個(gè)產(chǎn)品的來(lái)源渠道這個(gè)環(huán)節(jié)才能證明這個(gè)東西是真的還是假的。也就是說(shuō)，廠家要求原告人從購(gòu)銷(xiāo)渠道上提供證據(jù)，證明它是001電子有限公司的產(chǎn)品。而王中朝從博愛(ài)縣一家供銷(xiāo)社購(gòu)買(mǎi)了電視機(jī)后，搭售了這副天線(xiàn)，王中朝根本拿不出發(fā)票。對(duì)于此案，如果從大陸法系舉證責(zé)任分配的一般原則和我國(guó)《證據(jù)規(guī)定》所確立的舉證責(zé)任分配規(guī)則看，應(yīng)由王中朝就購(gòu)買(mǎi)這個(gè)產(chǎn)品的來(lái)源渠道這個(gè)環(huán)節(jié)來(lái)證明這個(gè)東西是001電子有限公司的產(chǎn)品。但從現(xiàn)代民法保護(hù)弱者的理念出發(fā)，消費(fèi)者屬于弱者，他的舉證資源、舉證手段是有限的。而廠家相對(duì)來(lái)說(shuō)是屬于強(qiáng)者，法官修正了實(shí)定法的規(guī)定，2000年2月焦作市中級(jí)人民法院認(rèn)為“作為001公司，它否認(rèn)這個(gè)產(chǎn)品是它所生產(chǎn)的，但是沒(méi)有相關(guān)證據(jù)來(lái)證實(shí)出事這個(gè)產(chǎn)品是假冒產(chǎn)品”，盡管被告人對(duì)否認(rèn)原告人的訴訟請(qǐng)求無(wú)須舉證，但法院將這一要件事實(shí)的舉證責(zé)任分配給了被告人，由于被告人無(wú)法舉證，遂作出一審判決：判定浙江龍游001電子有限公司因其天線(xiàn)放大器安全性能不合格，造成原告之女王科花死亡，賠償原告王中朝各類(lèi)損失280120元。浙江龍游001電子有限公司不服判決，向河南省高院提起上訴。再次開(kāi)庭后，河南省高院作出終審判決：駁回上訴，維持原判。這個(gè)判決盡管改變了舉證責(zé)任分配規(guī)則，但從結(jié)果上講是符合現(xiàn)代民法追求的實(shí)質(zhì)正義的理念，也是一個(gè)符合法的價(jià)值精神的公正裁判。
當(dāng)然，如何分配舉證責(zé)任才算是科學(xué)、合理的，這是非常復(fù)雜的問(wèn)題。需要我們?cè)诮梃b外國(guó)先進(jìn)的立法或判例制度以及結(jié)合我國(guó)審判實(shí)踐的基礎(chǔ)上繼續(xù)進(jìn)行認(rèn)真研究。
梁慧星：《從近代民法到現(xiàn)代民法》載《中外法學(xué)》1997年第2期。民事主體在經(jīng)濟(jì)實(shí)力上“一般不具有顯著的優(yōu)越地位”。
梁慧星：《從近代民法到現(xiàn)代民法》：所謂互換性，是指民事主體在市場(chǎng)交易中，在民事活動(dòng)中頻繁地互換其位置，在這個(gè)交易中作為出賣(mài)人與相對(duì)人發(fā)生交換關(guān)系，在另一個(gè)交易中則作為買(mǎi)受人與相對(duì)人建立交換關(guān)系。如果因?yàn)橹黧w之間存在一定的經(jīng)濟(jì)實(shí)力上的差別的話(huà)，那么，會(huì)因?yàn)橹黧w不斷地互換地位而抵消。
梁慧星：《從近代民法到現(xiàn)代民法》
參見(jiàn)［德］克雷斯蒂安著，張新寶譯：《歐洲比較侵權(quán)行為法》上冊(cè)，第49頁(yè)。
李國(guó)光主編：《最高人民法院（關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定）的理解與適用》第107頁(yè)。中國(guó)法制出版社2002年2月第1版，第107頁(yè)。
《馬克思恩格斯選集》第2卷，第82頁(yè)。
梁慧星：《從近代民法到現(xiàn)代民法》載《中外法學(xué)》1997年第2期。
［日］菅野耕毅：《民法的爭(zhēng)點(diǎn)Ⅰ》有斐閣，第8頁(yè)
梁慧星：《中國(guó)合同法起草過(guò)程中的爭(zhēng)論點(diǎn)》載《法學(xué)》1996年第2期。
江偉主編：《民事訴訟法》，復(fù)旦大學(xué)出版社 2002年12月第1版，第109頁(yè)。
“任何法庭皆有漏洞，系今日判例學(xué)說(shuō)公認(rèn)之事實(shí)”。見(jiàn)王澤鑒《民法學(xué)說(shuō)與判例研究》（一），第303頁(yè)。
李國(guó)光主編：《最高人民法院（關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定）的理解與適用》第102頁(yè)。
醫(yī)學(xué)常識(shí)告訴我們，丙肝的傳播途徑有多種，但輸血是主要的傳播途徑。
如果某項(xiàng)事實(shí)僅于現(xiàn)實(shí)情形發(fā)生該項(xiàng)結(jié)果，還不足以判斷有因果關(guān)系，必須在通常情形，依社會(huì)一般見(jiàn)解亦認(rèn)為有發(fā)生該項(xiàng)結(jié)果之可能性，始得認(rèn)為有因果關(guān)系。見(jiàn)梁慧星：《民法學(xué)說(shuō)與立法研究》，中國(guó)政法大學(xué)出版社，1993年版，第208頁(yè)。
《光明日?qǐng)?bào)》2001年8月14日?qǐng)?bào)道。
《南方周末》2003年11月6日?qǐng)?bào)道。
《北京青年報(bào)》2001年3月13日：18版［身邊法律］、19版［法律圓桌］報(bào)道。
王利明：《論中國(guó)判例制度的創(chuàng)建》，載人民法院出版社《判解研究》2000年，第1輯。
王利明：《論中國(guó)判例制度的創(chuàng)建》，載人民法院出版社《判解研究》2000年，第1輯。
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