[ 肖田 ]——(2017-12-25) / 已閱11108次
銷售假冒注冊(cè)商標(biāo)的商品罪中“違法所得”的認(rèn)定
作者“”肖田，法學(xué)碩士，江蘇振強(qiáng)律師事務(wù)所律師
案例：售假者以每條200元的價(jià)格購入假黃金葉香煙1000條，總價(jià)20萬元，加價(jià)至每條700元售出，銷售總價(jià)70萬元，因?yàn)榇蟛糠仲I家賒賬，銷售實(shí)際收入20萬元。此案中，售假者違法所得應(yīng)為50萬元？抑或0元？
一、厘清本罪中“違法所得”概念的意義
我國(guó)刑法第六十四條規(guī)定：“犯罪分子違法所得的一切財(cái)物，應(yīng)當(dāng)予以追繳或者責(zé)令退賠；……”
兩高《關(guān)于辦理侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋（二）》1 第四條規(guī)定：“……罰金數(shù)額一般在違法所得的一倍以上五倍以下，或者按照非法經(jīng)營(yíng)數(shù)額的50％以上一倍以下確定。”
可見，厘清“違法所得”的概念和計(jì)算方法，直接關(guān)系到被告人被追繳或責(zé)令退賠財(cái)產(chǎn)以及要交納的罰金的數(shù)額。上述案例中，如果認(rèn)定“違法所得”50萬，則首先應(yīng)追繳或者責(zé)令退賠“違法所得”50萬，其次罰金可以是50-250萬元，也可以按非法經(jīng)營(yíng)數(shù)額來計(jì)算，罰35萬-70萬元，這樣最終被告人支付金額的區(qū)間在85-300萬元；如果認(rèn)定“違法所得”為0，則首先不存在追繳或者責(zé)令退賠的問題，其次，罰金也只能按照非法經(jīng)營(yíng)數(shù)額來定35萬-70萬元，如此最終被告人支付金額的區(qū)間在35-70萬元。
一個(gè)是85-300萬元，一個(gè)是35-70萬元，由此可見，對(duì)于“違法所得”認(rèn)定不同，個(gè)中差異，不可謂不巨大，因此，清晰界定此問題，對(duì)于裁判者、被告人，特別是對(duì)于被告人，有莫大的意義。
二、目前的問題
我國(guó)刑法多條文都出現(xiàn)“違法所得”之表述，但目前尚無明確界定，實(shí)踐中爭(zhēng)議較大。
一種觀點(diǎn)認(rèn)為“違法所得”應(yīng)以銷售收入減去成本（含生產(chǎn)或銷售成本）計(jì)算；另一種觀點(diǎn)認(rèn)為應(yīng)以銷售收入認(rèn)定為違法所得。
三、如何界定“違法所得”
考慮到?jīng)]有既存的法律淵源，筆者認(rèn)為可以參照有關(guān)權(quán)威法律文件進(jìn)行判定。
最高法《關(guān)于審理生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品刑事案件如何認(rèn)定“違法所得數(shù)額”的批復(fù)》2規(guī)定：“全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)《關(guān)于懲治生產(chǎn)、銷售偽劣商品犯罪的決定》規(guī)定的‘違法所得數(shù)額’，是指生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品獲利的數(shù)額”；最高法《關(guān)于審理非法出版物刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》3第十七條規(guī)定：“本解釋所稱‘違法所得數(shù)額’，是指獲利數(shù)額�！�；兩高《關(guān)于辦理內(nèi)幕交易、泄露內(nèi)幕信息刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》4第十條規(guī)定：“……違法所得，是指通過內(nèi)幕交易行為所獲利益或者避免的損失�！�
本罪是行政犯，故有關(guān)國(guó)家機(jī)關(guān)所發(fā)布的規(guī)范性文件也應(yīng)可以作為參考。國(guó)家工商行政管理總局《工商行政管理機(jī)關(guān)行政處罰案件違法所得認(rèn)定辦法》5第四條規(guī)定：“違法銷售商品的違法所得按違法銷售商品的銷售收入扣除所售商品的購進(jìn)價(jià)款計(jì)算�！�
上述三個(gè)司法解釋和工商總局的規(guī)定均將“違法所得”明確為獲利或者避免的損失，與上述第一種觀點(diǎn)相同。
然而，司法解釋中也有看似與上述司法解釋和規(guī)定相矛盾的。
兩高《關(guān)于適用犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件違法所得沒收程序若干問題的規(guī)定》6（以下簡(jiǎn)稱《特別程序規(guī)定》）第六條第一款規(guī)定：“通過實(shí)施犯罪直接或者間接產(chǎn)生、獲得的任何財(cái)產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為刑事訴訟法第二百八十條第一款規(guī)定的‘違法所得’�！�
《特別程序規(guī)定》對(duì)“違法所得”的其實(shí)是對(duì)于《UNITED NATIONS CONVENTION AGAINST CORRUPTION》7 有關(guān)規(guī)定的直譯，其Article 2 Use of terms（e）項(xiàng)規(guī)定：“‘Proceeds of crime’shall mean any property derived from or obtained，directly or indirectly，through the commission of an offence�！焙苊黠@，《特別程序規(guī)定》對(duì)于 “違法所得”的概念來源于對(duì)上述《UNITED NATIONS CONVENTION AGAINST CORRUPTION》的直譯，可能并未細(xì)致考慮國(guó)際條約中國(guó)化過程中與中國(guó)現(xiàn)有法律淵源的配合問題，同時(shí)《特別程序規(guī)定》所指的案件也僅限于該規(guī)定第一條所確定的有限的幾類案件8 ，且明確不包含本文所討論的銷售假冒注冊(cè)商標(biāo)的商品罪。
綜上可見，雖然在我國(guó)沒有明確的法律、行政法規(guī)或者司法解釋的規(guī)定明示銷售假冒注冊(cè)商標(biāo)的商品罪中“違法所得”的具體含義，但我們看到有數(shù)份被司法實(shí)踐考驗(yàn)已久的規(guī)范性法律文件對(duì)“違法所得”的含義作出了近似的解釋和說明，另雖有一份司法解釋的相關(guān)規(guī)定看似與其他相矛盾，但其適用范圍排除了本文所討論的罪名。故筆者認(rèn)同第一種觀點(diǎn)，即“違法所得”應(yīng)以銷售收入減去成本計(jì)算。文首案例中“違法所得”金額應(yīng)認(rèn)定為0元。
1 法釋[2007]6號(hào)，自2007年4月5日起施行，現(xiàn)行有效。
2 法復(fù)[1995]3號(hào)，1995年7月5日回復(fù)，2013年01年18日失效。
3 法釋[1998]30號(hào)，自1998年12月23日起施行，現(xiàn)行有效。
4 法釋[2012]6號(hào)，自2012年6月1日起施行，現(xiàn)行有效。
5 自2009年1月1日起施行，現(xiàn)行有效。
6 法釋〔2017〕1號(hào)，自2017年1月5日起施行，現(xiàn)行有效。
7《聯(lián)合國(guó)反腐敗公約》。該公約于2003年10月31日由第58屆聯(lián)大審議通過。2003年12月9日在墨西哥梅里達(dá)開放供各國(guó)簽署。我國(guó)于2003年12月10日簽署公約，2005年10月27日批準(zhǔn)公約，2006年1月13日遞交批準(zhǔn)書。公約于2006年2月12日對(duì)我國(guó)生效。
8 特指該條目項(xiàng)下詳細(xì)列舉的貪污賄賂犯罪、恐怖活動(dòng)犯罪等重大犯罪案件。
