[ 張連華 ]——(2004-4-21) / 已閱11475次
試論“暫緩起訴”制度的構(gòu)筑與完善
張連華
華東政法學(xué)院研究生院 上海市 200042
內(nèi)容提要：暫緩起訴在訴訟法理論上存在較大的爭議，它是作為起訴與不起訴的一個(gè)銜接階段，在整個(gè)訴訟制度中占有極其重要的地位。要想完善整個(gè)刑事訴訟制度，作者認(rèn)為，構(gòu)筑“暫緩起訴”制度是必不可少的。本文從刑法與刑訴法的基本原則入手，從各方面論述了暫緩起訴制度存在的獨(dú)立性及其依據(jù)，提出了自己的見解。
關(guān)鍵詞：暫緩起訴 不起訴 免于起訴 自由裁量權(quán) 個(gè)案公正 訴訟效率
暫緩起訴，實(shí)質(zhì)上是附有一定條件的、暫時(shí)不起訴的程序,在刑事訴訟法中并無明文規(guī)定。但實(shí)踐向?yàn)榱⒎ㄖ葘?dǎo)，在刑事法律日趨人性化的基礎(chǔ)上從理論上予以探討，構(gòu)筑暫緩起訴制度，以為立法之準(zhǔn)備。
一、國內(nèi)外對(duì)于暫緩起訴理論的研究與探討
1、概念
暫緩起訴，我們認(rèn)為，就是檢察機(jī)關(guān)對(duì)于行為已經(jīng)構(gòu)成犯罪但是罪行較輕且又不宜做出不起訴決定的犯罪嫌疑人做出的一種處分決定，其具體內(nèi)容是檢察機(jī)關(guān)在做出上述決定的同時(shí)責(zé)令犯罪嫌疑人在法定期限內(nèi)履行特定的義務(wù)，如果犯罪嫌疑人按要求履行了上述義務(wù)，則其行為不作為犯罪予以追究，否則予以起訴。實(shí)踐中存在“暫緩不起訴”的不規(guī)范說法。根據(jù)語言學(xué)的規(guī)則，“暫緩”是針對(duì)一件已具有確定時(shí)間的事情而言的。而“不起訴”卻是尚未具備確定時(shí)間的行為，無定時(shí)。從邏輯上講，“暫緩不起訴”的說法是錯(cuò)誤的，這是語義對(duì)語法所起的作用，正確的表述應(yīng)該是“暫緩起訴”。
2、國外暫緩起訴制度的發(fā)展
當(dāng)前世界其他國家普遍規(guī)定了裁量起訴原則。（1）大陸法系。例如日本刑事訴訟法第248條規(guī)定：“根據(jù)犯人的性格、年齡及境遇、犯罪輕重、情節(jié)以及犯罪后的狀況，認(rèn)為沒有追訴刑事犯罪之必要時(shí)，可以不提起公訴”。同屬大陸法系的德國實(shí)行的是起訴便宜原則，現(xiàn)行的德國刑事訴訟法對(duì)可以不加起訴的犯罪分為以下四類：A、當(dāng)犯罪嫌疑輕微且無追訴之必要；B、當(dāng)對(duì)犯罪追訴之必要性可經(jīng)由其它方式達(dá)成時(shí)；C、當(dāng)國家利益優(yōu)于對(duì)犯罪追訴之必要者；D、當(dāng)被害人可自行對(duì)犯罪追訴者。[1]日、德兩國都賦予檢察享有起訴裁量權(quán)，賦予的方式是通過立法規(guī)定，或者在司法實(shí)踐中允許。同時(shí)對(duì)檢察官裁量權(quán)的行使進(jìn)行了限制性的規(guī)定，以防止其濫用權(quán)力而影響司法公正。（2）美英法系。例如在20世紀(jì)七、八十年代的英國，鼓勵(lì)使用起訴的替代方式，即使最年輕犯罪者免予適用刑事司法制度，因?yàn)榫砣胨痉ㄖ贫仁且环N需要付出巨大代價(jià)的方式，會(huì)給他們貼上犯罪標(biāo)簽，并證實(shí)他們的犯罪身份。在較早階段就被剔除于司法制度之外的初犯十之八九兩年內(nèi)不會(huì)再犯。英國《1998年犯罪與妨害治案法》通過引入“最后警告”程序，將過濾18歲以下犯罪者的制度建立在法律基礎(chǔ)之上。設(shè)計(jì)這一制度的目的是：結(jié)束重復(fù)告訴以進(jìn)步和有意義的方式回應(yīng)犯罪行為；確保以適合和有效率的行動(dòng)幫助犯罪者避免再犯，確保那些警告后再犯的青少年快速有效地受到法院處理。[2]美國檢察官在決定是否起訴方面享有較大的自由裁量權(quán)，其原因主要有：一是立法上的犯罪泛濫化，二是可利用執(zhí)法資源限制，三是由于個(gè)人對(duì)犯罪定義和處刑選擇的不同看法。為了實(shí)現(xiàn)個(gè)案公平，就有必要讓檢察官享有較大的自由裁量權(quán)。這種自由裁量權(quán)體現(xiàn)在，檢察官不但可以在多個(gè)犯罪嫌疑人犯有多種罪行時(shí)決定對(duì)哪幾種罪進(jìn)行起訴，同時(shí)還擁有降格起訴、撤回起訴和拒絕起訴的權(quán)力。英美國家都以判例的形式賦予檢察官的起訴的自由裁量權(quán)，盡管有時(shí)名稱可能并不一致，但其實(shí)質(zhì)都是賦予檢察官一定限度內(nèi)的自由裁量權(quán)，以更好實(shí)現(xiàn)個(gè)案公正，維護(hù)被告人特別是青少年犯罪嫌疑人的權(quán)利，使其早日回歸社會(huì)。
二、暫緩起訴存在的必要性及其依據(jù)
對(duì)于暫緩起訴的存與否，在我國法學(xué)理論界，存在極大爭議，主要有感化論、違法論、否定論等觀點(diǎn)。更有甚者，認(rèn)為暫緩起訴實(shí)質(zhì)就是相對(duì)不起訴。
由于本文持肯定論，故對(duì)否定論觀點(diǎn)予以列舉并一一批駁。
否定論質(zhì)疑一： 平等何在？否定論認(rèn)為，“法律面前人人平等”是我國《憲法》規(guī)定的一條基本原則。而且“刑法面前人人平等”也作為刑法三大基本原則之一被明確規(guī)定在97《刑法》中。因此，否定論者認(rèn)為，暫緩起訴對(duì)這一原則的公然踐踏。而我們認(rèn)為，持否定論的作者只注意到平等的形式平等，而忽視了實(shí)質(zhì)上的平等，片面強(qiáng)調(diào)形式的平等對(duì)人們權(quán)益的保護(hù)并無益處。而幾百年來，人類所追求的都是實(shí)質(zhì)上的平等。當(dāng)每一個(gè)個(gè)案得到公正，無論是受害者還是犯罪人都得到最大限度的實(shí)質(zhì)平等就是人類公平和正義的實(shí)現(xiàn)。
否定論質(zhì)疑二：我國法律并未賦予檢察機(jī)關(guān)“暫緩起訴”的權(quán)力，那么檢察院采用“暫緩起訴”的做法是沒有任何根據(jù)的，并且由于這種做法沒有有效的制度制約，被濫用的危險(xiǎn)是很大的。絕對(duì)的權(quán)利容易導(dǎo)致腐敗。但是，我們認(rèn)為法律既然規(guī)定公訴權(quán)由各級(jí)人民檢察院專有，而暫緩起訴作為公訴權(quán)所必不可少的重要組成部分，那么人民檢察院在法律的范圍內(nèi)倡導(dǎo)并予以構(gòu)筑暫緩起訴制度，應(yīng)當(dāng)是合法合理之權(quán)力。
否定論質(zhì)疑三：否定論認(rèn)為，由于“可塑性”、“有挽救的可能”等概念本身就是很模糊的，很難有統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)，不具有可操作性。我們認(rèn)為，法律本身的抽象性決定了法律語言的含義模糊性，標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)在司法實(shí)踐中加以改進(jìn)或完善。而且，任何一項(xiàng)法律制度的建立都有一個(gè)漸進(jìn)的完善過程，祈求一步到位的完美只是不切實(shí)際的空想。暫緩起訴制度的完善同樣如此。
因此，從我國刑事訴訟法規(guī)定來看，檢察機(jī)關(guān)對(duì)案件審查起訴后有兩種處理方式：起訴和不起訴，其中不起訴又分為法定不起訴、罪微不起訴和證據(jù)不足不起訴三種。盡管在上述處理模式的立法過程中，考慮并賦予了檢察機(jī)關(guān)自由裁量權(quán)，體現(xiàn)了起訴便宜主義，但是對(duì)案件經(jīng)過審查起訴后做出起訴或不起訴的決定未免過于絕對(duì)，其合理性值得懷疑。
我們認(rèn)為，暫緩起訴實(shí)際上是在起訴和不起訴之間作了一個(gè)緩沖，對(duì)不起訴附加了在一定期限內(nèi)進(jìn)行考察的條件，既體現(xiàn)了檢察機(jī)關(guān)對(duì)于具體案件處理的慎重性，同時(shí)又賦予了檢察機(jī)關(guān)一定的起訴自由裁量權(quán)，使刑事追訴符合刑事訴訟的目的。因此，暫緩起訴制度具有相對(duì)的獨(dú)立性，應(yīng)當(dāng)在立法上予以確認(rèn)。
暫緩起訴不同于免予起訴。我國原刑事訴訟法中的免予起訴制度實(shí)際上是一種實(shí)體裁判性質(zhì)的處理模式，它侵犯了法院的裁判權(quán)，背離了控審分離原則，因而被廢止。暫緩起訴只是對(duì)于行為可能構(gòu)成犯罪的行為人而言的，它不是一種實(shí)體性裁判活動(dòng)，作為附條件的不起訴，它只是一種程序性的處理模式，根本不涉及行為性質(zhì)的實(shí)體認(rèn)定，不構(gòu)成對(duì)法院裁判權(quán)的侵犯。
三、 創(chuàng)設(shè)暫緩起訴制度的刑事理論基礎(chǔ)
1、從刑罰的訴訟經(jīng)濟(jì)和效率原則來看，作為現(xiàn)代刑事司法的一項(xiàng)最基本的準(zhǔn)則，它要求司法機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)以盡可能少的訴訟成本投入，最大限度地實(shí)現(xiàn)刑事訴訟目的——客觀公正，而且訴訟經(jīng)濟(jì)原則的實(shí)現(xiàn)，必須依靠訴訟程序運(yùn)作具有經(jīng)濟(jì)合理性和相應(yīng)措施來實(shí)現(xiàn)。因此如何做到訴訟經(jīng)濟(jì)直接關(guān)系到法律制度是否科學(xué)、合理的問題。尤其在刑事追訴利益不大時(shí)，應(yīng)優(yōu)先考慮程序的經(jīng)濟(jì)性。暫緩起訴就是在這種情況下應(yīng)運(yùn)而生，它可以通過檢察機(jī)關(guān)對(duì)其起訴自由裁量權(quán)的運(yùn)用，針對(duì)特定案件減少司法資源的投入，符合訴訟經(jīng)濟(jì)的要求。因此，暫緩起訴有利于提高訴訟整體的效率。
2、從刑罰的個(gè)別化理論來看，刑罰的個(gè)別化是相對(duì)于刑罰一般化而言的，主要是指對(duì)犯罪人的人格進(jìn)行刑罰價(jià)值評(píng)判，主張刑罰與犯罪人的人身危險(xiǎn)性相適應(yīng)，結(jié)合行為的社會(huì)危害性由此形成刑罰個(gè)別化。在刑罰個(gè)別化中是以刑罰的一般化為前提的，因此與刑罰一般化并不矛盾。而我們認(rèn)為，刑罰權(quán)既然包括求刑權(quán)、制刑權(quán)、量刑權(quán)以及定刑權(quán)，那么求刑權(quán)的個(gè)別化亦成為必然。針對(duì)不同情況的案件，適用不同的起訴方式，體現(xiàn)了刑罰的個(gè)別化。
3、從刑罰目的的教育性和非懲罰性來看，暫緩起訴制度在國外的刑事訴訟實(shí)踐中發(fā)揮著重要的作用。一方面，它有利于被追訴者的人格矯正，加速其復(fù)歸社會(huì)的進(jìn)程。如前所述，延緩起訴制度的目的，旨在為被告人提供一個(gè)在非監(jiān)禁環(huán)境中復(fù)歸社會(huì)的機(jī)會(huì)，使其免受刑事起訴的恥辱。無疑，暫緩起訴制度目的設(shè)定符合并體現(xiàn)了先進(jìn)的刑罰理念——刑罰目的的教育性和非懲罰性。根據(jù)教育刑論，刑罰的目的不在于報(bào)復(fù)和懲罰，而是對(duì)受刑人進(jìn)行教育，對(duì)其犯罪人格進(jìn)行矯正，實(shí)現(xiàn)其人格的完全社會(huì)化，最終復(fù)歸社會(huì)。對(duì)于罪行輕微但又不適于不起訴的犯罪嫌疑人而言，由于其反社會(huì)人格尚未成型，所以較易實(shí)現(xiàn)人格的矯正，但是如果交付審判甚至于實(shí)際執(zhí)行刑罰，那么隨著社會(huì)對(duì)其行為或人格的否定評(píng)價(jià)過程，其反社會(huì)人格容易得到強(qiáng)化，而自暴自棄；況且，如果其未予以保釋，還容易被“交叉感染”，在不知不覺中強(qiáng)化其反社會(huì)人格。另一方面，暫緩起訴制度具有程序分流的功能，通過暫緩起訴制度，那些社會(huì)危害性較小、對(duì)公共利益的侵犯程度較低的犯罪行為在審判前階段以簡易的方式得到消解，這樣一來，就可以把有限的訴訟資源用于嚴(yán)重犯罪行為的追究和審判，實(shí)現(xiàn)訴訟資源的合理配置，提高刑事訴訟的效益。
四、 暫緩起訴制度的國外經(jīng)驗(yàn)借鑒與國內(nèi)檢務(wù)實(shí)踐
（一）國外經(jīng)驗(yàn)借鑒
德國刑事訴訟法對(duì)暫時(shí)不予起訴制度做出了詳盡的規(guī)定。根據(jù)此規(guī)定，暫時(shí)不予起訴制度有以下內(nèi)容：1、適用的對(duì)象只限于涉嫌構(gòu)成輕罪者。2、必須經(jīng)過負(fù)責(zé)開始審理程序的法院和被指控人的同意。3、在做出暫時(shí)不予起訴決定的同時(shí)，要求被指控人履行以下義務(wù)：（1）作出一定的給付，彌補(bǔ)行為造成的損害；（2）向某公益設(shè)施或者國庫交付一筆款額；（3）做出其他公益給付；（4）承擔(dān)一定數(shù)額的贍養(yǎng)義務(wù)。3、上述義務(wù)應(yīng)在一定的期限內(nèi)履行，前三項(xiàng)義務(wù)的履行期限最多為6個(gè)月，第四項(xiàng)義務(wù)的履行期限最多為1年。4、被指控人按期履行了上述義務(wù)，對(duì)其行為不能再作為輕罪予以追究；否則，不退還他已經(jīng)為履行做出的給付。[3]在美國，延緩起訴也是介于起訴與不起訴之間的一種處分決定。檢察官在被告人同意參加一些積極的活動(dòng)為交換的前提下，可以做出延緩起訴的決定。當(dāng)然，它所適用的對(duì)象一般是初犯。延緩起訴后，有些被告人必須參加專門的復(fù)歸活動(dòng)并被監(jiān)管是否遵守規(guī)定，檢察官或法院定期被告知有關(guān)被告人參與項(xiàng)目及取得的進(jìn)步情況。如果被告人表現(xiàn)不好，檢察官就恢復(fù)刑事起訴；而有些被告人如果在一定期限內(nèi)沒有因任何罪行被逮捕，檢察官就會(huì)同意不對(duì)本罪行提起指控。延緩起訴制度的目的，旨在為被告人提供一個(gè)在非監(jiān)禁環(huán)境中復(fù)歸社會(huì)的機(jī)會(huì)，使其免受刑事起訴的恥辱。[4]
（二）國內(nèi)實(shí)務(wù)檢驗(yàn)
1、我國目前各地區(qū)已經(jīng)有了對(duì)“高考生”暫緩起訴的做法。例如，2001年暑假，江西萬安縣某重點(diǎn)中學(xué)七名在校高三學(xué)生受人唆使，先后參與了搶劫、盜竊等犯罪活動(dòng)，獲贓5000多元。當(dāng)時(shí)他們都在校參加暑假補(bǔ)課，為參加高考做準(zhǔn)備。案發(fā)后，他們主動(dòng)投案自首，退賠贓款、賠償受害人損失。檢察機(jī)關(guān)對(duì)他們作出了暫緩起訴的決定。后來，七人中有三人順利考上大學(xué)。在緩訴期間，檢察機(jī)關(guān)作出了不起訴的決定。
2、據(jù)報(bào)道，南京市浦口檢察院近日出臺(tái)了《暫緩不起訴試行辦法》。日前，南京市浦口區(qū)檢察院率先成立了全國首家在校大學(xué)生犯罪預(yù)防中心，并對(duì)涉嫌犯罪大學(xué)生采取一項(xiàng)新舉措，實(shí)行“暫緩不起訴”，目的是以人性化幫教手段，挽救失足大學(xué)生，使他們能夠完成學(xué)業(yè)，重新成為社會(huì)有用之才。據(jù)悉，2003年河南登封市檢察院即被鄭州市院正式確定為暫緩起訴試點(diǎn)院。根據(jù)《中華人民共和國刑事訴訟法》、《中華人民共和國未成年人保護(hù)法》以及最高人民法院和最高人民檢察院有關(guān)的刑事政策和精神，結(jié)合辦案實(shí)際，制定了《登封市人民檢察院關(guān)于刑事案件暫緩起訴的施行規(guī)則》。
基于以上對(duì)暫緩起訴制度的分析，筆者建議在我國刑事訴訟法中增設(shè)“暫緩起訴制度”。
具體內(nèi)容可以做如下設(shè)計(jì)：A、從適用對(duì)象上來看，1、暫緩起訴為審查起訴的一種處理模式，應(yīng)當(dāng)由檢察機(jī)關(guān)具體做出決定；2、暫緩起訴適用于符合起訴條件，可能被判處三年以下有期徒刑、拘役、管制等短期自由刑或單處罰金，并且適用暫緩起訴不具有現(xiàn)實(shí)危害性的初犯、偶犯；3、在做出暫緩起訴決定的同時(shí)，設(shè)定一定的考驗(yàn)期限，責(zé)令犯罪嫌疑人（或被告人）在一定期限內(nèi)遵守特定的義務(wù)，考驗(yàn)期一般為一年；4、在上述期限內(nèi)沒有違反特定義務(wù)的，做出不起訴決定，并撤銷該案件，否則提起公訴。B、從適用的罪的范圍來講，1、對(duì)于財(cái)產(chǎn)方面的犯罪，在價(jià)值、次數(shù)、作案動(dòng)機(jī)、贓款趨向?yàn)楹饬恳罁?jù)，一般應(yīng)掌握在贓款價(jià)值在2000元以下，作案次數(shù)較少，贓款可以追回的情況。2、對(duì)于人身方面的犯罪，應(yīng)當(dāng)是使用輕微暴力，造成輕微傷害的案件。但對(duì)于嚴(yán)重暴力的行為，應(yīng)當(dāng)排除適用。
五、立法確立暫緩起訴，構(gòu)筑完整公訴制度
從法治現(xiàn)代化的模式來看，立法模式有內(nèi)發(fā)型和外源型兩種：自下而上型和自上而下型兩種。因此，在司法實(shí)踐中，允許存在“自下而上”型模式，但在立法中，我們堅(jiān)持立法機(jī)關(guān)予以立法，以避免立法權(quán)的濫用。
從世界范圍內(nèi)來看，大陸法系國家用立法的形式，英美法系國家以判例的形式確認(rèn)檢察官起訴的自由裁量權(quán)，但我國法律對(duì)公訴權(quán)的規(guī)定只有起訴和不起訴兩種權(quán)力。暫緩起訴制度，是對(duì)公訴權(quán)的一種擴(kuò)張和創(chuàng)設(shè)。按立法的最基本原則，創(chuàng)設(shè)一項(xiàng)訴訟制度必須主體適格，在其法定權(quán)項(xiàng)范圍內(nèi)創(chuàng)設(shè)。從主體地位來看，地方檢察院從其權(quán)力屬性來看代表國家行使公訴權(quán)�；谄渲黧w地位，它無權(quán)為自己創(chuàng)設(shè)一項(xiàng)權(quán)力特別是訴訟上的權(quán)利，按照我國立法法規(guī)定，對(duì)訴訟制度創(chuàng)設(shè)的權(quán)力是屬于全國人大。暫緩起訴在本質(zhì)是檢察官對(duì)起訴自由裁量權(quán)的一種，世界各國都普遍賦予檢察官行使自由裁量權(quán)。
因此，筆者建議由最高人民檢察院綜合各方面理論與實(shí)踐的材料，向全國代表大會(huì)提出立法建議，形成法律文件，以指導(dǎo)實(shí)踐。
綜上，從檢察機(jī)關(guān)的起訴自由裁量權(quán)的發(fā)展趨勢(shì)看，暫緩起訴具有其合理性。[5]當(dāng)然，現(xiàn)階段暫緩起訴與現(xiàn)行法律的沖突是存在的，解決這一矛盾的途徑就是從立法上確立暫緩起訴制度，彰顯其合法性。
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