[ 駱軍 ]——(2018-1-26) / 已閱8909次
共同遺囑公證存在的法律問題及對策
浙江省諸暨市公證處 駱軍
[內(nèi)容提要] 共同遺囑是依據(jù)遺囑設(shè)立人的共同意志所立的遺囑執(zhí)行的，體現(xiàn)的是遺囑設(shè)立人共同的真實意思表示，它是遺囑設(shè)立人在生前作出而在死后生效的法律行為。因此，共同遺囑的法律效力問題，也就成為了遺囑繼承過程中首先需要解決的關(guān)鍵問題。筆者試圖通過對共同遺囑進行較為全面的探討和分析，以正確把握和理解其實質(zhì)，便于指導(dǎo)公證實踐。
[關(guān)鍵詞] 共同遺囑 法律效力 公證
共同遺囑鑒于遺囑人的雙方合意而設(shè)立，公證處辦理共同遺囑公證應(yīng)依照法定程序證明遺囑人所設(shè)立遺囑行為的真實性和合法性，共同遺囑應(yīng)由共同遺囑人住所地或遺囑行為發(fā)生地的公證處管轄。共同遺囑人應(yīng)持有效身份證件和遺囑所處分的財產(chǎn)權(quán)利憑證等親自到公證處提出申請。在實踐中，由于法律的不完備性，導(dǎo)致了共同遺囑公證中諸多問題的出現(xiàn)，影響法律的執(zhí)行。如何更好地理解并把握重要的問題，對于公證工作具有重要意義。為此，本文立足實際，闡述了共同遺囑公證存在的法律問題及對策。
一、共同遺囑的法律效力問題
在對共同遺囑法律效力問題的探討中，需要明確共同遺囑的學(xué)術(shù)研究，并探討其在社會生活中存在的必要性。為此，筆者立足對共同遺囑的研究，就其若干法律效力問題作了如下具體闡述。
（一）對共同遺囑的不同態(tài)度
從實際而言面我國對共同遺囑尚未形成明確的法律規(guī)定，進而在學(xué)術(shù)研究上，形成了多種觀點。但總而言之，學(xué)術(shù)界在對共同遺囑的研究中，主要有三種觀點：
其一為肯定說。雖然我國法律并無明文規(guī)定共同遺囑，但是在實際生活中共同遺囑有其可行性和有效性。其理由是：第一，共同遺囑與我國的傳統(tǒng)習(xí)慣相一致。我國現(xiàn)有的家庭體系和結(jié)構(gòu)在一般情況下父母子女共同生活，父母一方死亡后，子女并不急于分割遺產(chǎn)，父母雙方都死亡了，子女才會分割遺產(chǎn)，這種情況下，父母會采用設(shè)立共同遺囑的方式處分財產(chǎn)，這與傳統(tǒng)的習(xí)慣做法相一致。第二，我國的家庭財產(chǎn)一般都是共有的。這與我國現(xiàn)階段的家庭財產(chǎn)制度相吻合，合立遺囑便于更好地處理家庭共有財產(chǎn)，有利于共有財產(chǎn)的界定。第三，共同遺囑的設(shè)立有利于保護配偶和未成年子女的利益，避免家庭財產(chǎn)糾紛的發(fā)生。
其二為否定說。認為共同遺囑與遺囑的理論相矛盾，共同遺囑的效力不應(yīng)認定。其理由是：第一，共同遺囑違背了遺囑自由的原則。遺囑是單方的法律行為，體現(xiàn)的是個人意思自治的原則，遺囑人單方有設(shè)立、變更、撤銷遺囑的權(quán)利，而共同遺囑有其局限性，且容易引起糾紛。第二，共同遺囑的實現(xiàn)可能出現(xiàn)條件成就上的障礙。共同遺囑的遺囑人兩人共同死亡的可能性微乎其微，那么一人死亡的事實發(fā)生后，共同遺囑如何生效、如何實現(xiàn)，關(guān)系復(fù)雜，處理困難。第三，共同遺囑違背了遺囑形式的強行性要求。共同遺囑只是一種遺囑的形式，它與個人遺囑并不并列，而遺囑的形式并不是任意性規(guī)定，不符合法律規(guī)定形式的遺囑就不能發(fā)生法律效力。
其三為有限制的肯定說。這種觀點主張對共同遺囑在主體和內(nèi)容上有限制地承認，而對其它遺囑不予認可。其理由是：第一，考慮到夫妻財產(chǎn)的不容易分割性，共同遺囑便于體現(xiàn)夫妻雙方的意愿。第二，共同遺囑的確立有利于保護配偶的繼承權(quán)，夫妻一方死亡后，通過繼承另一方的財產(chǎn)，便于配偶的生活安定。第三，共同遺囑人一方死亡后，確認死亡一方的遺囑內(nèi)容有效，對夫妻財產(chǎn)的合法轉(zhuǎn)移予以保護，有利于家庭的穩(wěn)定和團結(jié)。
（二）共同遺囑在現(xiàn)實生活中存在的必要性
根據(jù)共同遺囑在學(xué)術(shù)上的三種主要觀點，結(jié)合我國的國情，共同遺囑在現(xiàn)實生活中尚有存在必要，這符合實際當中的諸多實際需求。并且立足于筆者的思考與研究，筆者更傾向于共同遺囑的肯定說，其理由主要有：
1、共同遺囑的設(shè)立與我國的實際民情有吻合之處，對于生活來源不充分的老夫妻，自身的贍養(yǎng)問題有后顧之憂，其設(shè)立共同遺囑的本意在于消除配偶一方的生活不致因為另一方的死亡而受到影響。另外，也為了防止所約定處分的財產(chǎn)不因一方的死亡而立即引發(fā)紛爭，從而影響老年人的正常生活，采用合立遺囑的方式將有利于家庭和睦團結(jié)，有利于穩(wěn)定夫妻共有財產(chǎn)。
2、隨著家庭結(jié)構(gòu)的演變和經(jīng)濟的發(fā)展，越來越多的老年人有了自己的住所和獨立的經(jīng)濟來源，為了保證自身的正常生活和居住環(huán)境，不少老年人采用設(shè)立共同遺囑的形式來穩(wěn)定共同財產(chǎn)，尤其是為了保護將來一方死亡后另一方的居住權(quán)，這又給共同遺囑的設(shè)立提供了 前提和基礎(chǔ)。
（三）對共同遺囑的修正
鑒于我國立法對共同遺囑無明確具體的規(guī)定，但是共同遺囑卻在實際生活中存在的事實，而國外民事立法中大陸法系國家對共同遺囑也持肯定的態(tài)度，我國《繼承法》可以參考國外的先進立法技術(shù)，對共同遺囑加以規(guī)范和限制。如《德國民法典》就對共同遺囑用九個條款加以明確規(guī)定，我國在對共同遺囑的修正時可以借鑒，筆者認為對共同遺囑應(yīng)作以下修正：1、主體必須是配偶雙方，只允許在夫妻之間設(shè)立共同遺囑，這既符合法律設(shè)置共同遺囑的初衷，又能將共同遺囑的負面作用控制在最低限度。2、形式上限定為自書、代書、公證三種；3、對變更和撤銷予以明確的規(guī)定，對單方變更和撤銷的，規(guī)定只有在符合法定事由的前提下才可以作出，才能產(chǎn)生相應(yīng)的法律后果。
二、辦理共同遺囑公證應(yīng)把握的問題
（一）共同遺囑公證辦理過程中應(yīng)注意的問題
共同遺囑是遺囑人生前作出死后生效的法律行為，作為遺囑設(shè)立人雙方的合意，而法律又無明文規(guī)定，所以情況復(fù)雜。因此，公證部門在辦理共同遺囑過程中，應(yīng)嚴格依照《中華人民共和國公證法》、《公證程序規(guī)則》、《遺囑公證細則》的有關(guān)規(guī)定，同時注意以下問題：
1、對共同遺囑形式的要求：共同遺囑必須采用書面形式。對以下三種情況分別處理：一是配偶一方死亡其遺產(chǎn)由活著一方繼承，二是一方死亡其遺產(chǎn)由活著一方繼承，活著一方死亡后再由第三方繼承，三是配偶雙方死亡后遺產(chǎn)由第三方繼承。第一種情況繼承人明確，遺囑生效后執(zhí)行較為容易，它兼顧了遺囑人的情感又有利于保護遺囑人權(quán)益，這種共同遺囑公證處可予辦理。第二種情況繼承人不明確，遺產(chǎn)歸屬究竟是第三方還是配偶，容易引起爭議。第三種情況將單方法律行為演變成了雙方法律行為，實際上具有協(xié)議的性質(zhì)。對后二種情況，共同遺囑在形式上是雙方的共同意思表示，但實質(zhì)上違背了民法中的意思自治原則，限制了活著一方維護自己的合法權(quán)益，因此，筆者以為對后二種情況的共同遺囑公證，公證機關(guān)應(yīng)拒絕辦理為宜。
2、不能忽視的細節(jié)問題：其一是公證人員對年老體弱【“年老體弱”指年滿七十歲以上且因身體虛弱影響其思維意識能力或語言表示能力的老人（2001司律公函052號文）】，危重傷病人等特殊群體，在進行談話時應(yīng)錄音或錄像。其二是遺囑人無法自行進行簽名，或者無印章者，應(yīng)該在公證的過程中以手印等方式進行代替。在進行遺囑存檔的過程中，公證人員需要對遺囑人的全部指紋進行存檔，并且需要在筆錄之中進行明確說明。
（二）共同遺囑公證需要正確理解的一些問題
在實踐中，一些問題的準確理解與把握，是科學(xué)踐行法律法規(guī)的重要基礎(chǔ)。在共同遺囑公證中，需要對“生效實踐”、“遺囑撤銷”、“遺囑處分權(quán)”等問題進一步的理解與分析，進而更好地在公證的過程中，科學(xué)把握、有效實踐，提高相關(guān)法律的執(zhí)行效率。
1、關(guān)于共同遺囑的生效時間。筆者以為，共同遺囑的生效是附條件的，其所附條件是夫妻雙方死亡，那么一方死亡，而另一方尚未去世時，共同遺囑生效的條件不成就，因而共同遺囑并未生效。只有夫妻雙方均死亡的法律事實發(fā)生了，共同遺囑生效的條件才成就，共同遺囑才正式生效。
2、關(guān)于一方死亡后，另一方是否有權(quán)處分共同遺囑項下的財產(chǎn)問題。筆者以為，由于共同遺囑的生效條件是夫妻雙方的死亡，那么一方的死亡并未使遺囑生效，因而未死亡的一方也就無權(quán)處分財產(chǎn)，也不發(fā)生遺囑繼承的問題。或許有一種觀點會說，這違背了意思自治的原則，侵害了未亡方的合法權(quán)益，這種說法的前提并無不當，但關(guān)鍵在于一方死亡，而共同遺囑生效的條件并未成就，死者所處分的財產(chǎn)也應(yīng)該是自己的財產(chǎn)，但在夫妻共同財產(chǎn)未分割的前提下，死亡一方的遺產(chǎn)往往不明確，且多數(shù)共同遺囑涉及的標的是房產(chǎn)，該標的是共同共有還是按份共有，實際難以界定，在此種情形下，未亡一方是無權(quán)處分共同遺囑項下的財產(chǎn)的。但是共同遺囑所涉標的如果是雙方在一方死亡前已析產(chǎn)的，未亡方可以處分屬于自己的財產(chǎn)。
3、關(guān)于一方死亡后，另一方是否有權(quán)撤銷、變更共同遺囑的問題。筆者以為，除非法律賦予了權(quán)利，或者在共同遺囑中有約定，未亡一方可以撤銷、變更共同遺囑，否則就不能撤銷和變更。其理由是：隨意的撤銷和變更，將使共同遺囑這個民事法律行為的主體不完整，存在缺陷。隨意的撤銷、變更將違背共同遺囑設(shè)立人共同的真實意思表示，也就無法達到共同遺囑人設(shè)立遺囑時的預(yù)期。隨意的撤銷、變更也更容易引發(fā)財產(chǎn)糾紛，不利于保護共同財產(chǎn)的合法轉(zhuǎn)移。
綜上所述，共同遺囑只有具備了形式要件和實質(zhì)要件的基本內(nèi)容，才具有法律效力，才能產(chǎn)生共同遺囑人預(yù)期的法律后果，同時利用法律手段實現(xiàn)共同遺囑人的真實意愿，使公民個人的財產(chǎn)得到合法的處分，以避免糾紛。因此，正確理解和把握共同遺囑的法律效力和辦證中注意的問題，必將給實際操作帶來明晰的思路，從而防止共同遺囑瑕疵的發(fā)生，使之成為公民保護財產(chǎn)的重要手段之一。
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