[ 李正華 ]——(2000-11-8) / 已閱36274次
馳名商標特殊法律保護制度
李正華
一
“馳名商標”（FAMOUS TRADE
MARK）又稱為周知商標，最早出現(xiàn)在1883年簽訂的《保護工業(yè)產(chǎn)權(quán)巴黎公約》（以下簡稱《巴黎公約》），作為專有名詞，已逐漸得到舉世的公認。盡管至今對馳名商標仍未形成一個統(tǒng)一的定義，但在實踐中已經(jīng)有了它相對固定的內(nèi)涵：其產(chǎn)品為廣大消費者所熟悉；在較大范圍內(nèi)（全世界或者一個國家）有良好的影響，深受消費者的歡迎等等。我國于1984年加入該公約，成為其第95個成員國。和其他加入《巴黎公約》的成員國一樣，依據(jù)該公約的規(guī)定對馳名商標給予特殊的法律保護，已經(jīng)成為我國商標法制工作中的一個重要組成部分。
隨著我國經(jīng)濟的對外開放，外國的一些商標、特別是世界上頗具影響的十大馳名商標如：可口可樂、索尼、奔馳、柯達、迪斯尼、雀巢、豐田、麥克唐納、IBM、百事可樂等都隨著其商品在中國的銷售而為國人所熟知。對馳名商標，我們要依據(jù)國際公約給予特殊的法律保護。由于商標、特別是馳名商標在市場競爭中能為權(quán)利人帶來較大的商業(yè)利潤，各國的企業(yè)對商標的國內(nèi)和國外注冊都相當重視。至1994年底，美國的企業(yè)在我國注冊的商標就達到兩萬多件、日本的企業(yè)也達到一萬多件。相比之下，我國的企業(yè)在國外的商標注冊只有九千五百多件。①其差距之大，令人汗顏。
為了增強消費者認牌購貨的意識、促進企業(yè)依法進行商標競爭，也為了從根本上解決我國只有為別國的馳名商標給予特殊法律保護的義務(wù)、而我國本身還沒有確定自己的馳名商標，一些商標在國外屢次被他人搶先注冊等問題，我國于1991年初在國家工商行政管理局大力支持下，由法制日報社、中央電視臺、中國消費者報社聯(lián)合舉辦了“中國馳名商標（部分商品）消費者評選活動”，并于1991年9月評出了中國的十大馳名商標：茅臺（酒）、鳳凰（自行車）、青島（啤酒）、琴島-利勃海爾（電冰箱）、中華（香煙）、北極星（鐘表）、永久（自行車）、霞飛（化妝品）、五糧液（白酒）、滬州（白酒）。②至此，中國只給他人馳名商標法律保護，而自己卻沒有馳名商標的歷史結(jié)束了，中國的馳名商標在國外同樣要受到特殊的法律保護。之后，由國家工商行政管理局商標局分兩批認定了另外9枚和23枚國內(nèi)的馳名商標：同仁堂（成藥）、蝴蝶（縫紉機）、大白兔（奶糖）、張裕（葡萄酒）、常柴（柴油機）、熊貓（收音機和錄音機及電視機）、玉立（吸排油煙機）、雙星（膠鞋）、英雄（自來水筆）、③燈塔（油漆）、馬利（美術(shù)顏料）、美加凈（化妝品）、金駝（電解穆）、張小泉（剪刀）、長虹（電視機）、康佳（電視機）、小天鵝（洗衣機）、冰山（制冷設(shè)備）、美菱（電冰箱）、澳克瑪（冰柜）、東風（汽車）、嘉陵（摩托車）、紅豆（服裝）、森達（皮鞋）、雅戈爾（服裝）、紅梅（味精）、健力寶（飲料）、椰風（飲料）、燕京（啤酒）、杏花村（酒）、郎（酒）、紅塔山（卷煙）。④至今經(jīng)過國家工商行政管理局商標局認定的中國馳名商標，已經(jīng)達到42件。這些馳名商標將依法得到擴大范圍的保護。
產(chǎn)品的力量來自于企業(yè)的力量，一個優(yōu)秀的企業(yè)，它所生產(chǎn)的產(chǎn)品都是可以依賴的。馳名商標是國家工商業(yè)的精華和驕傲，是國家難以估價的財富。馳名商標經(jīng)過長時間的使用，在市場上享有較高的信譽。對消費者來說，馳名商標意味著優(yōu)良的商品品質(zhì)和較高的企業(yè)信譽；對馳名商標的擁有馳名商標的多寡來衡量一個國家的經(jīng)濟實力，有一定的道理。經(jīng)過多年來的努力，我國的一些企業(yè)在抓質(zhì)量、樹品牌方面下了大力，并取得了一定的實效。據(jù)報道，“綠丹蘭”（化妝品和服裝系列）商標經(jīng)國有資產(chǎn)管理局授權(quán)的深圳無形資產(chǎn)評估事務(wù)所評估，認定該商標價值為12億多元人民幣，成為我國第一個經(jīng)評估最高價值的商標。⑤經(jīng)北京名牌資產(chǎn)評估事務(wù)所對國內(nèi)百個著名品牌價值的量化研究結(jié)果顯示，排在我國第一、第二位的紅塔山、長虹的品牌價值分別為30億和87.61億人民幣，可謂價值不菲。但是，與世界上一些馳名商標的價值相比，我國的商標還有很大的差距。經(jīng)評估，世界上價值最高的馳名商標可口可樂價值為390.5億美元、萬寶路商標價值為387.14億美元。除了價值量的比較外，企業(yè)的生產(chǎn)規(guī)模、產(chǎn)品出口能力和超值創(chuàng)利能力等方面，我國的企業(yè)也還有很大的差距。例如，僅僅一個可口可樂公司1994年的銷售額，就達到109億美元，相當于我國的六個玉溪卷煙廠、四個“一汽”；日立1994年的銷售額為686億美元，也相當于我們長虹的幾十倍。雖然我國的年出口額已經(jīng)達到了1500億美元，進入了世界前十位，但是具體到某個企業(yè)，形成規(guī)模的不多。⑥1995年品牌價值排前幾名的可口可樂、萬寶路、IBM、摩托羅拉、惠普、微軟、柯達、百威、雀巢等企業(yè)均進入了中國，與國內(nèi)企業(yè)同臺較量。因此國內(nèi)企業(yè)首先要解決的是在競爭中站穩(wěn)腳跟的問題，而后才是創(chuàng)名牌。從世界企業(yè)發(fā)展的歷史來看，爭創(chuàng)馳名商標不僅僅是商標的單一問題，它和企業(yè)的整體發(fā)展是緊密聯(lián)系在一起的。
二
隨著我國市場經(jīng)濟的發(fā)展，商標事業(yè)得到發(fā)展的同時，我國一些信譽好、聲望高、知名度大的商標在國內(nèi)市場上屢屢被假冒。假冒侵權(quán)行為嚴重地擾亂了社會主義正常、有序的經(jīng)濟秩序，侵害了消費者和商標注冊廠家的權(quán)益。在國際上，我國的一些商標也不斷地被他人搶先注冊，我國的馳名商標在國外受不到應(yīng)有的法律保護，嚴重地影響了我國產(chǎn)品的正常出口。正是由于馳名商標本身所體現(xiàn)的商業(yè)價值，以及馳名商標所具有超常的創(chuàng)利能力，使得馳名商標更加容易招致假冒、不正當競爭等行為的侵害。建立馳名商標特殊法律保護制度已是當務(wù)之急。
第一，保護馳名商標是我國應(yīng)盡的一項國際性義務(wù) 自1925年對《巴黎公約》修改并增加了馳名商標的規(guī)定后，世界各國對馳名商標保護的重視程度日益增強。關(guān)貿(mào)總協(xié)定烏拉圭回合談判最終達成并簽署的《與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)包括假冒商品貿(mào)易協(xié)議》（以下簡稱《知識產(chǎn)權(quán)協(xié)議》）也將馳名商標列入了保護范圍。亞太經(jīng)濟合作組織還擬在知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域采取共同行動的設(shè)想，也使商標法律保護工作面臨著進一步國際化的趨勢。這也就必然地導致了以對馳名商標保護的程度作為一個重要的標準，來衡量一個國家或者地區(qū)對知識產(chǎn)權(quán)保護的水平。作為《巴黎公約》的成員國。就必須承擔公約所規(guī)定的義務(wù)，對馳名商標給予特殊的法律保護。
第二，打擊假冒侵權(quán)需要建立馳名商標特殊法律保護制度 由于馳名商標在廣大消費者中享有較高的聲譽，其商品質(zhì)量深得消費者的信賴，所以消費者在認牌購貨時大多喜愛購買馳名商標。不法之徒為了推銷自己的偽劣產(chǎn)品，就千方百計地假冒名優(yōu)產(chǎn)品，馳名商標理所當然地就成為了其首先目標。近幾年來，從外國的“可口可樂”、“IBM”、“Panasonic”到國內(nèi)的“茅臺”、“鳳凰”等馳名商標，甚至連稍有名氣的新商標在我國都有被假冒的經(jīng)歷。國內(nèi)大規(guī)模的生產(chǎn)、銷售假冒的商品，偽劣產(chǎn)品之風越演越烈，除了“惡德商人”的商業(yè)道德淪喪原因之外，也和沒有建立起一個健全的馳名商標特殊法律保護制度有直接的關(guān)系。假冒侵權(quán)、不正當競爭行為不但侵犯了馳名商標權(quán)人的權(quán)益，還侵害了消費者的權(quán)益，特別是嚴重地擾亂了社會正常的經(jīng)濟秩序。將假冒馳名商標的侵權(quán)行為與一般的商標侵權(quán)行為同等處理，不利于對假冒侵權(quán)行為的打擊。
第三，維護公平競爭，需要建立馳名商標特殊法律保護制度 在計劃經(jīng)濟體制下，經(jīng)濟競爭沒有得到充分的展開。而進入市場經(jīng)濟后，經(jīng)濟競爭發(fā)展到了白熱化的程度，一些不法商人在正當競爭中敗下陣來時，不是從自身找原因、總結(jié)經(jīng)驗教訓，而是采取違反商業(yè)道德的不正當競爭之手法來獲取非法利益。商業(yè)交往中講究的是誠實、信用�！吨腥A人民共和國商標法》（以下簡稱《商標法》）明確規(guī)定了未經(jīng)商標權(quán)人的許可，任何人不得在同類商品上使用與注冊商標相同或者相似的商標。這既是法律的規(guī)定，也是商業(yè)道德的最基本要求。但事實上，將他人的馳名商標直接用于自己的產(chǎn)品上，利用他人的馳名商標之印象和聲譽獲取非法利潤的行為相當普遍。另外，將他人的馳名商標使用于與馳名商標注冊的范圍完全不同的商品上，從而沖淡該馳名商標作為識別標志作用的“淡化”行為也不斷出現(xiàn)。還有的利用廣告宣傳，進行不適當?shù)谋容^，或是抬高自己、或是踩低別人，以求引起消費者的關(guān)注。無論是明目張膽的假冒，還是隱性的侵權(quán)，都表現(xiàn)為一種嚴重違反商業(yè)道德、利用非法的手段進行不正當競爭來謀取非法利潤的行為。市場經(jīng)濟是法制經(jīng)濟，我國的社會主義市場經(jīng)濟更要講究合法、公平競爭，要使市場經(jīng)濟朝著有序、健康的道路發(fā)展，就必須建立馳名商標特殊法律保護制度，鼓勵正當競爭、打擊非法行為，真正體現(xiàn)市場經(jīng)濟“優(yōu)勝劣汰”的客觀規(guī)律。
第四，我國的馳名商標在國際上要獲得特殊的法律保護，需要建立馳名商標的特殊法律保護制度 個別超級大國利用“兩權(quán)”（所謂的人和知識產(chǎn)權(quán)）問題對別國內(nèi)政加以粗暴的干涉，已為世界人民所共同反對。但是，不容忽視的另一方面問題是，知識產(chǎn)權(quán)的確已經(jīng)進入到了國際化保護的時期。世界經(jīng)濟的開放性，使得國際經(jīng)濟貿(mào)易連為一體，在國際經(jīng)濟技術(shù)交往中就要遵循一定的國際慣例、履行國際公約的義務(wù)。要使我國的名優(yōu)產(chǎn)品能在國際市場上占有相應(yīng)的份額、廣大銷售，就首先要解決銷售地的法律保護、特別是工業(yè)產(chǎn)權(quán)中的商標法律保護問題。要得到別國對我國企業(yè)商標的特殊法律保護，前提就是根據(jù)涉外法律中的“對等原則”處理。盡管我國對一些世界范圍的別國馳名商標給予了特殊的法律保護，但沒有形成一套行之有效的法律制度的話，別人就不會相信我們，甚至會不給我國的馳名商標特殊法律保護的某些國家找到借口。
三
對商標給予法律保護，各國都根據(jù)本國的實際情況和依據(jù)一定的原則進行。通常只有經(jīng)過注冊的商標，才能取得商標專用權(quán)、得到法律的保護；沒有注冊的商標就不具有專用的權(quán)利、不能得到專門的法律保護。而且，對注冊商標的法律保護，一般也限于經(jīng)核準合作的商品（或者服務(wù)）范圍之內(nèi)。根據(jù)《商標法》第38條的規(guī)定，以下行為屬于侵犯他人的商標專用權(quán)：未經(jīng)注冊商標所有人的許可，在同一種商品或者類似商品上使用與其注冊商標相同或者相似的商標的；銷售明知是假冒注冊商標的商品的；偽造、擅自制造他人注冊商標標識或者銷售偽造、擅自制造的注冊商標標識的；給他人的注冊商標專用權(quán)造成其他損害的�？梢�，對商標的法律保護只限于注冊商標、核定使用的商品范圍。另外，由于工業(yè)產(chǎn)權(quán)所具有地域性的特點，也造成了商標的法律保護帶有濃厚的地域（國別）色彩。
商標專用權(quán)包括使用權(quán)和禁用權(quán)兩個方面：使用權(quán)限于核準注冊的商標和核定使用的商品，其禁用權(quán)限于禁止他人在相同或類似的商品上使用相同或類似的商標。這對一般的商標的法律保護已經(jīng)足夠了。但是，對于馳名商標來說，就顯得保護范圍過小。因為如果他人將馳名商標用于非類似的商品的上，按照傳統(tǒng)的理論和做法來衡量的話，就不構(gòu)成侵權(quán)，事實上卻會導致公眾的誤認和誤購，從而損害了公眾利益和馳名商標的聲譽。因此，擴大馳名商標的保護范圍，給予其特殊的法律保護是相當必要的�！栋屠韫s》第6條之二規(guī)定了：“（一）商標注冊國或使用國主管機關(guān)認為一項商標的在該國已成為馳名商標，已經(jīng)成為有權(quán)享有本公約利益的人所有，而另一商標構(gòu)成對此馳名商標的復制、仿制或翻譯，用于相同或類似商品上，易于造成混亂時，本同盟各國應(yīng)依職權(quán)——如本國法律允許——或應(yīng)有關(guān)當事人的請求，拒絕或取消該另一商標的注冊，并禁止使用。商標的主要部分抄襲馳名商標或是導致造成混亂的仿造者，也應(yīng)當適用本條規(guī)定�！备鶕�(jù)《巴黎公約》、有關(guān)國際慣例以及1996年8月14日國家工商行政管理局發(fā)布實施的《馳名商標認定和管理暫行規(guī)定》（以下簡稱《暫行規(guī)定》），對馳名商標的特殊法律保護具體包括：
（一）禁止他人注冊該商標
立法方面，對于一般注冊商標突出的是專有使用權(quán)，即經(jīng)注冊后的商標，只有注冊人和經(jīng)其許可的人才能在核準的商品范圍內(nèi)使用該商標；未經(jīng)許可而使用相同或相似的商標就構(gòu)成侵權(quán)。但是，如果將他人一般的注冊商標申請在其他商品類別或服務(wù)項目上時，即使是與他人的注冊商標完全相同的商標也將會得到許可，申請人可以得到不同類別上的商標專用權(quán)。由于該商標的知名度低，不會造成消費者的錯誤認識，所以這兩個注冊商標各不相干，行使自己的注冊商標權(quán)行為也互不構(gòu)成侵權(quán)。這樣的法律規(guī)定，對一般的注冊商標保護已經(jīng)足夠。但是，因為馳名商標為廣大消費者所熟知、馳名商標影響力大，如果允許將他人的馳名商標在其他類別上注冊，就會造成消費者的錯誤認識，以為馳名商標的企業(yè)在其他行業(yè)開辦了新業(yè)務(wù)。一些鉆法律空子的不法商人，就將他人的馳名商標申請在其他商品類別上使用并最終獲得注冊，還依法獲得“法律保護”、牟取利潤。
針對這種利用馳名商標的影響，“淡化”馳名商標之行為，《巴黎公約》第6條、《暫行規(guī)定》均明確加以了禁止規(guī)定。凡是與馳名商標相同或者相似商標的注冊申請，而且不論該申請的商標是否屬于與馳名商標使用在同類商品或服務(wù)項目上，有關(guān)國家的商標管理機關(guān)均應(yīng)拒絕給予注冊。如果已經(jīng)得到注冊的，馳名商標注冊人得以在他人商標注冊后5年內(nèi)向商標評審委員會請求予以撤銷，而對于惡意注冊的則不受5年的時間限制。
（二）禁止他人使用馳名商標
對于一般的商標，他人只要使用在非注冊商標核定的使用范圍內(nèi)，就算商標相同或者相似，也不構(gòu)成侵權(quán)；但是由于馳名商標具有的影響力和公眾對其特有的關(guān)注，他人雖未將馳名商標注冊于其他類別的商品或服務(wù)項目上取得專用權(quán)，但是使用在其他類別的商品上或者其他的服務(wù)類時，使用者這種有意識地暗示馳名商標與自己的商品或服務(wù)存在某種必然的聯(lián)系，欺騙消費者、導致消費者的錯誤認識，從而增加銷售額。這不僅侵害了消費者的權(quán)益，也直接地侵害了馳名商標注冊人的權(quán)益。因此，當馳名商標注冊人知道或者應(yīng)當知道之日起兩年內(nèi)，可以請求工商行政管理機關(guān)予以制止。
（三）禁止他人將馳名商標作為企業(yè)的名稱的一部分使用
根據(jù)企業(yè)名稱登記的有關(guān)規(guī)定，只要在特定的地域范圍內(nèi)、在同行業(yè)內(nèi)申請的名稱與已經(jīng)存在的企業(yè)名稱不相同，一般都會獲得登記認可。由于企業(yè)名稱登記與商標注冊屬于兩個不同的審查登記素列，而且所規(guī)定的條件也不盡相同。事實上就存在著一些企業(yè)有意或無意地將他人的馳名商標中的一部分，作為自己企業(yè)的名稱使用。根據(jù)《規(guī)定》的，自馳名商標認定之日起，他人將與該馳名商標相同或相似的文字作為企業(yè)名稱一部分使用，且可能引起公眾誤認的，工商局不予核準登記；已經(jīng)登記的，馳名商標注冊人可以自知道或者應(yīng)當知道之日起兩年內(nèi)，請求工商行政管理機關(guān)予以撤銷。
（四）優(yōu)先查處馳名商標侵權(quán)案件
現(xiàn)在，不少馳名商標案件的審理時間過長，有的起訴后到一審判決就拖了一年多，直到二審結(jié)果要等到兩三年，法院片面強調(diào)調(diào)解結(jié)案。馳名商標注冊人因覺“成本”過高，有的不通過訴訟程序，而轉(zhuǎn)向其他的方式來解決問題。這就不利于對侵犯馳名商標行為的打擊，也不利于社會經(jīng)濟競爭秩序的整頓。因此，在眾多商標侵權(quán)案件中，工商行政管理部門會主動、優(yōu)先查處馳名商標侵權(quán)案件，司法機關(guān)對侵犯馳名商標的案件也理當在法定的審結(jié)期限內(nèi)優(yōu)先審理，并確保最終的執(zhí)行。
四
要完善馳名商標特殊法律保護制度，需要全人類長時期的共同努力。
首先，增強公民的商標法律意識 經(jīng)過第一、第二個五年全社會普法教育，人們普遍從過去“不學法”、“不知法”的狀況中走了出來，廣大的消費者對商標法和消費者權(quán)益保護法均有了不同程度的了解，已經(jīng)慢慢形成了“認牌購貨”，進而增強了“依牌索賠”的意識。隨著消費者對商品品牌確認能力的增強，企業(yè)經(jīng)營者也在轉(zhuǎn)變經(jīng)營策略，越來越多的企業(yè)開始以品牌為中心進行生產(chǎn)和經(jīng)營管理了，外商在本土以外投資設(shè)廠首先要考慮的就是產(chǎn)品使用的商標問題。對于已經(jīng)正常運作的企業(yè)，則將商標策略放在與銷售并重的地位一起來考慮。例如，“National”雖然在日本國已經(jīng)是婦孺皆知的牌子了，但是該商標在美國卻已經(jīng)被他人注冊在先。松下公司只要好另起爐灶，在日本國內(nèi)繼續(xù)使用“National”商標，而在本土以外的地方使用了“Panasonic”的新商標，同時也盡量使用“National”�！癗ational”經(jīng)過長期的使用，已經(jīng)給人垂垂老去之感覺，但卻保留有“傳統(tǒng)字號”概念，而“Panasonic”則給人一種“充滿朝氣”、“革新性”、“年輕活力”等全新的印象。隨著產(chǎn)品多樣化的發(fā)展，松下還推出了“愛妻”（洗衣機）、“飛鳥”（音響）、“樹冰”（家用冷氣機）等全新的商標。除了商標外，對商品的名稱，松下同樣重視，如電視中使用的“畫王”即是一個成功的例子。企業(yè)管理人員增強商標法律意識，在積極運用品牌策略的同時，密切關(guān)注市場情況，對假冒侵犯馳名商標的行為及時拿起法律武器保護自己。只要教育消費者，自覺抵制、舉報假冒馳名商標的行為；廣大的生產(chǎn)廠家依法生產(chǎn)經(jīng)營；馳名商標權(quán)人不斷提高產(chǎn)品質(zhì)量、保持馳名商標聲譽，主動、積極保護馳名商標權(quán)，馳名商標才能得到真正的法律保護。
其次，完善立法 根據(jù)《巴黎公約》第6條之二中“如本國法律允許”等規(guī)定，公約的實施，還有賴于國內(nèi)法的完善。我國的《商標法》制訂于八十年代初期，由于歷史的原因，制訂時沒有考慮到給馳名商標法律保護，九十年代初期對商標法的修改也沒有解決這一問題。當前對于馳名商標法律保護方面，《商標法》沒有規(guī)定。《商標法實施細則》中只有“保護公眾熟知商標不被他人搶注”的含糊規(guī)定，而且這一規(guī)定對1988年以前的搶注行為不予追究�！吨腥A人民共和國反不正當競爭法》只規(guī)定了“假冒他人的注冊商標；擅自使知名商品的名稱、包裝、裝潢，或者使用與知名商品近似的名稱、包裝、裝潢，造成和他人的知名商品相混淆，使購買者誤認為該知名商品”的行為屬于不正當競爭行為。將他人的馳名商標使用在不同的商品類別上，或者在同類商品上使用了他人沒有在我國注冊的馳名商標，等等行為，在現(xiàn)行的法律中的確找不到直接、明確規(guī)定，這到底應(yīng)該如何定性、處罰？這不僅是法學理論界提出的問題，也是工商管理和司法審判實踐中碰到的難題。另外，商標法的一些原則性規(guī)定，如注冊在先原則、注冊商標保護的是核準使用的范圍、企業(yè)不得在其經(jīng)營范圍外申請商標注冊等，對馳名商標都應(yīng)當有例外的規(guī)定�？陀^需要我們對相關(guān)的法律、法規(guī)作出適當?shù)男薷�，以為保護馳名商標提供國內(nèi)的法律根據(jù)。
《暫行規(guī)定》使馳名商標的認定工作有了依據(jù)，但是馳名商標的權(quán)利屬于民事權(quán)利的范疇，任何一種民事權(quán)利產(chǎn)生糾紛時，當事人都應(yīng)當有通過司法途徑來要求得到法律的保護�！稌盒幸�(guī)定》限定馳名商標由商標局作為唯一的認定機構(gòu)，排除了法院的確認權(quán)，削弱了法院作為民事權(quán)利裁判者的地位。這與《知識產(chǎn)權(quán)協(xié)議》中第41條、第62條所明確規(guī)定的“任何程序作出的終局行政決定，均應(yīng)接受司法或準司法當局的審查”相矛盾。我國如果加入了世界貿(mào)易組織并開始實施該協(xié)議的話，就必須對現(xiàn)行的馳名商標確權(quán)制度加以修改，以適應(yīng)馳名商標國際保護的需要。
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