[ 王棟 ]——(2004-5-13) / 已閱36530次
（二）債務(wù)承擔(dān)制度的法律解構(gòu)
債務(wù)承擔(dān)，又稱為合同權(quán)利義務(wù)的移轉(zhuǎn)，即在維持債的內(nèi)容的同一性的前提下，債權(quán)人或者債務(wù)人通過與第三人簽訂協(xié)議的方式，將債務(wù)全部或部分移轉(zhuǎn)給第三人的法律現(xiàn)象。當(dāng)合同義務(wù)部分移轉(zhuǎn)時(shí)，債務(wù)人與承擔(dān)人共同承擔(dān)合同義務(wù)履行責(zé)任；而當(dāng)合同義務(wù)全部轉(zhuǎn)讓時(shí)，由承擔(dān)人負(fù)擔(dān)合同義務(wù)之履行，債務(wù)人退出合同關(guān)系，但此時(shí)原本由債務(wù)人享有之權(quán)利并不因此消滅。[31]
債務(wù)承擔(dān)，債務(wù)承擔(dān)合同，產(chǎn)生債務(wù)的合同關(guān)系比較復(fù)雜，為了便于了解，我們也不妨舉例加以說明。甲與乙簽訂一個(gè)買賣電腦的合同，約定由乙交付一臺(tái)賽揚(yáng)處理器的Dell牌電腦，標(biāo)的為5000元，之后乙又與丙簽訂債務(wù)承擔(dān)合同，由丙承受交付一臺(tái)符合條件電腦的債務(wù)。在本案中，丙取得債務(wù)叫做債務(wù)承擔(dān)；乙與丙簽訂的移轉(zhuǎn)合同債務(wù)的合同是債務(wù)承擔(dān)合同；甲乙之間簽訂的買賣合同關(guān)系，是產(chǎn)生債務(wù)的合同。上述關(guān)系，可以比較直觀地由下圖表示：
承擔(dān)
債務(wù)
債權(quán)人甲 債務(wù)人乙 承擔(dān)人丙------承擔(dān)債務(wù)
產(chǎn)生債務(wù)的合同（原因行為） 債務(wù)承擔(dān)合同（基礎(chǔ)行為）
鑒于權(quán)利義務(wù)概括移轉(zhuǎn)的法律關(guān)系比較簡單，在此不再贅述。
三、合同轉(zhuǎn)讓制度的缺陷與完善
合同轉(zhuǎn)讓是在繼受大陸法系的理論體系而塑造的一種方便交易，并且明顯體現(xiàn)債的可處分性的制度。債權(quán)讓與、債務(wù)承擔(dān)、合同權(quán)利義務(wù)的概括移轉(zhuǎn)無一不是關(guān)乎現(xiàn)實(shí)生活，對于規(guī)范經(jīng)濟(jì)行為，重新界定權(quán)責(zé)，具有十分重要的意義。但是對于合同轉(zhuǎn)讓制度的細(xì)節(jié)性問題仍須規(guī)則化，目前的合同轉(zhuǎn)讓制度中的缺陷需要我們的立法加以完善，以便于司法操作。
（一）影響合同轉(zhuǎn)讓效力的例外情況新探
現(xiàn)行法律規(guī)定的只是合同轉(zhuǎn)讓的通常情形，事實(shí)上我們也需要考慮一下例外情況對于合同轉(zhuǎn)讓的效力：
其一，死亡的影響。按照英國合同法的規(guī)則，認(rèn)為“由于當(dāng)事人的死亡，合同所規(guī)定的權(quán)利和義務(wù)就轉(zhuǎn)讓給他個(gè)人的代理人”。[32]不過在我國民法中沒有類似規(guī)定，所以應(yīng)將代理人理解為繼承人（包括遺贈(zèng)扶養(yǎng)協(xié)議中的扶養(yǎng)人），繼承人除非放棄繼承權(quán)，否則就取得被繼承人的權(quán)利，并承擔(dān)他的義務(wù)，但是這不能要求繼承人像依靠死者個(gè)人業(yè)務(wù)或技術(shù)那樣去履行，也不能主張繼承人提供這樣的履行，因?yàn)閷儆谌松淼暮贤ㄈ鐐�(gè)人工作合同）的性質(zhì)決定了任何第三方不可能取其位而代之。英國1970年法律修改以前允許由于死亡可以轉(zhuǎn)讓對違反婚約提起訴訟的權(quán)利[33],筆者以為這樣的規(guī)則有些缺乏人文關(guān)懷，更多了一層財(cái)產(chǎn)至上的私法色彩。死亡不是訂立婚約者所追求的效果，而是一種不由意志控制的因素促成的后果，我們強(qiáng)調(diào)意思自治的私法原則，死亡不可能是雙方的合意，當(dāng)屬于意外事件，因此不論從哪一個(gè)層面講都不可能承擔(dān)違約之責(zé)，所幸的是1970年以后英國法廢止了這一規(guī)則。
其二，破產(chǎn)。按照我國破產(chǎn)法的規(guī)定，如果債務(wù)人[34]被宣告破產(chǎn)，那么它就喪失了對財(cái)產(chǎn)和事務(wù)的管理權(quán)，成為破產(chǎn)人并成立破產(chǎn)清算組，[35]由清算組接管破產(chǎn)企業(yè)，管理破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)，行使破產(chǎn)企業(yè)的財(cái)產(chǎn)權(quán)利，履行破產(chǎn)企業(yè)的對外義務(wù)，制訂和實(shí)施破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)的變價(jià)和分配方案。[36]顯而易見，破產(chǎn)清算程序開始以后，清算組成為破產(chǎn)人的受托人，擁有破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)的所有權(quán)，即破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)的法定受讓人為清算組，只是清算組對這些財(cái)產(chǎn)所享有的權(quán)利只有在破產(chǎn)清算程序開始至結(jié)束這段時(shí)間。事實(shí)上，清算組是概括地繼受了破產(chǎn)人的財(cái)產(chǎn)，并為收益或清償，我們可以說清算組是基于法律規(guī)定而成為受讓人的。
其三，土地使用權(quán)。國家以收取出讓金為代價(jià)，將特定土地使用權(quán)出讓給使用人[37],這一方式僅局限于城鎮(zhèn)國有土地。國家作為轉(zhuǎn)讓人以收取價(jià)金的方式將土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓給作為受讓人的取得使用權(quán)者。這里面的當(dāng)事人僅限于雙方，并不涉及通常合同轉(zhuǎn)讓方式下的債務(wù)人，它又不同于取得所有權(quán)的買賣合同，因?yàn)橥恋厮袡?quán)屬于國家或集體所有，不得買賣。我們認(rèn)為這是合同轉(zhuǎn)讓的特殊情形。
（二）債權(quán)讓與通知的主體擴(kuò)張
債權(quán)移轉(zhuǎn)給受讓人的結(jié)果與債務(wù)人之間的關(guān)系，或者說債權(quán)讓與合同生效對于債務(wù)人的效力，即是所謂的債權(quán)讓與對于債務(wù)人的效力。[38]債權(quán)的自由流轉(zhuǎn)必須在不損害債務(wù)人利益的前提下進(jìn)行，債務(wù)人不應(yīng)當(dāng)由于債權(quán)的轉(zhuǎn)讓而增加負(fù)擔(dān)或者喪失應(yīng)有的權(quán)利。債權(quán)的自由流轉(zhuǎn)和對債務(wù)人利益的保護(hù)是債權(quán)讓與制度的一個(gè)問題的兩個(gè)方面。具體到《合同法》第80條之規(guī)定，采用通知主義，一方面考慮到不使債務(wù)人的利益因未通知而遭受損失；另一方面也是充分尊重債權(quán)人對于財(cái)產(chǎn)的自由處分，促進(jìn)交易之發(fā)展。
一般而言，債權(quán)讓與的通知不得晚于債務(wù)履行時(shí)間，否則，債權(quán)讓與對于債務(wù)人不發(fā)生效力。[39]在債務(wù)人收到讓與通知以前，其所為之給付有效，即債務(wù)人仍以讓與人為履行對象而為履行，可以免除其債務(wù)，受讓人在這里只能要求讓與人返還所受領(lǐng)的債務(wù)人的履行，這既是對《合同法》第80條第1款的貫徹，也是對債務(wù)人利益的保護(hù)。但是在債務(wù)人收到讓與通知以后，債務(wù)人就有義務(wù)向受讓人履行合同之義務(wù)，其向讓與人所為之履行不構(gòu)成債的清償，也不能使合同終止，即使其已經(jīng)向讓與人履行，其仍須向受讓人履行，但是他對讓與人的清償可以要求返還，因?yàn)樽屌c人所受領(lǐng)之清償為不當(dāng)?shù)美�，�?yīng)當(dāng)返還給標(biāo)的物所有者。
我國《合同法》第80條第1款規(guī)定，債權(quán)人轉(zhuǎn)讓權(quán)利的，應(yīng)當(dāng)通知債務(wù)人[40],這里僅規(guī)定債權(quán)人為讓與通知的主體，顯得過于狹隘。早在羅馬法時(shí)期，對于何人應(yīng)為讓與通知，曾在學(xué)者間產(chǎn)生不少爭論。有人主張，既然受讓人實(shí)際享有了債權(quán)，應(yīng)當(dāng)由受讓人為讓與通知；也有人主張，讓與通知乃是讓與人放棄債權(quán)的行為，應(yīng)由讓與人通知；還有人主張，無論是受讓人，還是讓與人通知，產(chǎn)生相同的結(jié)果。[41]在查士丁尼法典的具體規(guī)定中，主張受讓人或讓與人均可為讓與通知[42],目前除日本民法外，大多數(shù)國家均規(guī)定了這一法律原則。所以對于我國《合同法》80條第1款之漏洞，應(yīng)該作目的性的擴(kuò)張解釋，允許受讓人也可以為讓與通知，從而可以比較方便地解決實(shí)際中遇到的問題，但是為了維護(hù)債務(wù)人的利益，避免債務(wù)人因?yàn)檩p信受讓人的通知而作清償，如果由受讓人為讓與通知，應(yīng)當(dāng)提供其取得債權(quán)的憑證，比方說其與讓與人之間的債權(quán)讓與合同等證據(jù)，否則，為了債務(wù)人本身利益計(jì)，其可以拒絕履行。
從法律條文看，《合同法》80條第1款似采用了嚴(yán)格讓與通知主義，即債權(quán)人轉(zhuǎn)讓權(quán)利的，應(yīng)當(dāng)通知債務(wù)人，否則，該轉(zhuǎn)讓對債務(wù)人不發(fā)生效力。不過也不能排除在某些情況下，債務(wù)人已經(jīng)知道債權(quán)已經(jīng)讓與，但是未為讓與通知，此時(shí)也應(yīng)該認(rèn)為債權(quán)讓與為有效，只不過應(yīng)當(dāng)由受讓人負(fù)舉證責(zé)任。
（三）債權(quán)二重讓與的效力推定
對于債權(quán)讓與這一制度而言，第三人的范圍不僅包括債務(wù)人以外的第三人，而且還包括具有特殊身份的債務(wù)人，之所以作廣義的解釋，是因?yàn)樵诂F(xiàn)實(shí)的債的流轉(zhuǎn)制度中存在著二重讓與和多重讓與的情形，在碰到類似的情況下，債權(quán)讓與對于先受讓人和后受讓人的效力如何，在中國民法中尚未有所規(guī)定，即使可以類推適用《合同法》82條之規(guī)定，但是由于債權(quán)不可能存在公示，對債務(wù)人以外的善意第三人的保護(hù)不力是類推中所面臨的問題。
在提出解決方案的同時(shí)，有必要對債權(quán)的二重讓與作一下界定：債權(quán)二重讓與是指讓與人與受讓人（I）簽訂讓與債權(quán)的合同以后，又與受讓人（II）簽定讓與債權(quán)的合同的一種現(xiàn)象。對于其法律效果，應(yīng)作分類處理。
在讓與合同（I）有效，債權(quán)人及時(shí)將讓與事項(xiàng)通知了債務(wù)人，那么此時(shí)讓與的效力不僅拘束于讓與人與受讓人（I），連受讓人（II）都無法否認(rèn)其效力。如果是這樣的話，讓與人系無權(quán)處分，按照《合同法》51條之規(guī)定，讓與合同（II）為效力待定，事實(shí)上，受讓人（I）不可能再將債權(quán)讓與給讓與人，也不可能追認(rèn)該讓與合同，那么讓與合同（II）在事實(shí)上歸于無效。至于受讓人（II）的損失，理應(yīng)由讓與人負(fù)責(zé)。在這里仍須區(qū)分受讓人（II）的善意與惡意，如屬前者，發(fā)生前文所述之法律后果；如屬后者，其損失不應(yīng)由讓與人承擔(dān)，雖然他們均為惡意，但很顯然，受讓人（II）應(yīng)該預(yù)料到這樣的法律效果，自由意志之表示獲得相當(dāng)之法效。
1、處理債權(quán)二重讓與的類推適用規(guī)則
在讓與合同（I）有效，但債權(quán)人未將讓與之事實(shí)通知債務(wù)人，卻將讓與給受讓人（II）之事實(shí)通知了債務(wù)人，而債務(wù)人為清償?shù)�，�?yīng)當(dāng)認(rèn)為債務(wù)人履行了義務(wù)，根據(jù)《合同法》80條第1款之規(guī)定，債務(wù)人不負(fù)民事責(zé)任。有學(xué)者認(rèn)為，這里的受讓人（II）獲得了不當(dāng)?shù)美瑧?yīng)當(dāng)返還給受讓人（I）。[43]但筆者認(rèn)為，不當(dāng)?shù)美畼?gòu)成要件有四：其一必須是一方受益，其二必須是一方受損，其三必須是收益與受損之間存在著因果關(guān)系，其四必須是沒有合法依據(jù)[44],在債權(quán)二重讓與之情況下，如果受讓人（II）是為善意，其讓與合同應(yīng)該是雙方真實(shí)意思之表示，是為合法有效，雖然前三項(xiàng)符合不當(dāng)?shù)美畼?gòu)成，但是不能一味地為了保護(hù)受讓人（I）而去損害受讓人（II）之利益，這樣同樣不是法律所追求的理想狀態(tài)，對于受讓人（I）之損失，應(yīng)由讓與人承擔(dān)。
在兩個(gè)讓與合同都已簽訂，債務(wù)人均未收到債權(quán)讓與的情況下，讓與合同（I）有效，讓與合同（II）成為效力待定。[45]如果債務(wù)人向受讓人（II）為清償，因?yàn)榇丝倘鄙賯鶛?quán)讓與的有效要件（《合同法》80條第1款），故而受讓人（II）接受清償沒有法律依據(jù)，其受領(lǐng)之履行為不當(dāng)?shù)美�，�?yīng)當(dāng)予以返還；如果債務(wù)人向債權(quán)人清償，由于債權(quán)讓與的缺乏公開性，債務(wù)人不負(fù)有查詢之責(zé)，故而其清償為有效清償，嗣后不負(fù)其他法律責(zé)任，原合同關(guān)系終止，至于債權(quán)人所得之清償應(yīng)視為不當(dāng)?shù)美�，返還給受讓人（I），并承擔(dān)受讓人（I）其他損失之賠償責(zé)任；如果債務(wù)人向受讓人（I）為清償，雖然其履行缺失法律之要件，但為了避免資源之浪費(fèi)，應(yīng)當(dāng)認(rèn)為其清償為有效。
在兩個(gè)讓與合同均已簽訂，二重的債權(quán)讓與均已通知，但是債務(wù)人最先收到第二個(gè)債權(quán)讓與的通知的情況下，仍須分類型加以分析：
如果債務(wù)人在第二個(gè)債權(quán)讓與的通知到達(dá)后，第一個(gè)債權(quán)讓與的通知到達(dá)前，已經(jīng)向受讓人（II）為債務(wù)清償，那么一個(gè)在實(shí)質(zhì)和形式要件均具備的債權(quán)讓與是具有法律效力的，債務(wù)人不負(fù)民事責(zé)任。在這種情況下，有學(xué)者認(rèn)為受讓人（II）應(yīng)當(dāng)向受讓人（I）返還不當(dāng)?shù)美�。[46]但是筆者認(rèn)為，假設(shè)受讓人（II）是善意受讓債權(quán)，那么根據(jù)民法保護(hù)善意第三人的一貫原則，受讓人（II）的利益也應(yīng)當(dāng)加以保護(hù)，況且此處受讓人（II）之受領(lǐng)債務(wù)人清償并不構(gòu)成不當(dāng)?shù)美欢斐蛇@種二重讓與局面之債權(quán)人不負(fù)任何之責(zé)，這從另一個(gè)層面上講也是違背民法公平合理之基本原則的，基于以上理由，筆者認(rèn)為，于此場合，受讓人（II）之受領(lǐng)應(yīng)為合法之受領(lǐng)，不過受讓人（I）可以向債權(quán)人追究違約的民事賠償之責(zé)。如果給受讓人（I）造成其他損失的，也應(yīng)當(dāng)由債權(quán)人一并負(fù)責(zé)。
如果債務(wù)人在收到第一個(gè)債權(quán)讓與通知之后才為清償?shù)�，根�?jù)鄭玉波教授的觀點(diǎn)，認(rèn)為債務(wù)人在此處享有選擇權(quán)，既可以向受讓人（I）為清償，其根據(jù)是受讓人（I）為真正債權(quán)人；也可以向受讓人（II）為清償，其根據(jù)為表見讓與。[47]崔建遠(yuǎn)教授補(bǔ)充了這種情況下的例外，即當(dāng)債務(wù)人明知受讓人（II）為非真正債權(quán)人而為清償?shù)�，對因此而造成的損失應(yīng)負(fù)賠償之責(zé)。[48]不過筆者認(rèn)為，由于在中國民法之上缺失“附確定日期證書”制度，債務(wù)人根本不可能判斷到底哪一個(gè)債權(quán)讓與通知所系之受讓人為真正之新債權(quán)人，而且主張債務(wù)人明知而承擔(dān)賠償之責(zé)應(yīng)當(dāng)負(fù)舉證責(zé)任，對于主觀形態(tài)之上難為辨別之事實(shí)，如要為舉證，勢必增加舉證之難度，那么這種處理方式無異于行同虛設(shè)，對于缺乏可操作性的制度的存在實(shí)在是值得懷疑。依筆者之見，應(yīng)當(dāng)認(rèn)為債務(wù)人于此場合享有履行選擇權(quán)，既可以向受讓人（I），也可以向受讓人（II）為清償，其根據(jù)是受讓人之受讓具備法律要求之必備要件，系為真正債權(quán)人。至于另一受讓人之損失，如果其受讓為善意，應(yīng)當(dāng)有債權(quán)人承擔(dān)賠償責(zé)任，這里面包括受讓人（I）得不到履行和受讓人（II）為善意而被拒絕履行這兩種情況；如果其受讓為惡意，那么由其自己承擔(dān)損失，這里是指受讓人（II）為惡意之情況。
2、附確定日期證書制度的引進(jìn)
盡管中國民法有處理債權(quán)二重讓與情況之下的原則性規(guī)定，但正如筆者所關(guān)注的一樣，在這背后隱藏著一個(gè)問題，即債權(quán)讓與缺乏公示性，債權(quán)是否被讓與很難為外界所知。這就有必要設(shè)立一種制度來判斷債權(quán)讓與的先后順位，借此來確定真正的債權(quán)人，也為債務(wù)人之清償作一個(gè)比較穩(wěn)定和安全的回答。事實(shí)上日本民法中有一種稱為“附確定日期證書”的制度，可以籍此來確定債權(quán)讓與通知的先后，并確定債務(wù)人到底應(yīng)該向誰為清償，值得中國大陸民法借鑒。
附確定日期證書的制作機(jī)關(guān)必須是獨(dú)立于當(dāng)事人各方的公共機(jī)關(guān)，比方說公證機(jī)關(guān)，其目的是為了防止當(dāng)事人之間可能串通損害其他當(dāng)事人的利益的情況出現(xiàn)。如果移植了這一制度，那么在存在二重讓與甚至多重讓與的情況下，債務(wù)人只須根據(jù)讓與通知所記載之日期便可以判定到底誰是真正的受讓人，以避免債務(wù)人的多重清償和債權(quán)讓與的不確定狀態(tài)，可以想見在前述所討論的場景之下，附確定日期證書的讓與通知具有優(yōu)先效力，債務(wù)人向該受讓人清償就可以使債務(wù)消除，合同關(guān)系終止。不過存在著在債權(quán)二重讓與中都采取了附確定日期的證書為通知的情況應(yīng)該如何處理的問題？“確定日期說”認(rèn)為以證書中所記載之日期確定受讓人之間的優(yōu)劣；“到達(dá)時(shí)說”認(rèn)為由證書實(shí)際到達(dá)債務(wù)人之時(shí)來確定受讓人之間的優(yōu)劣。[49]筆者主張采用“確定日期說”為妥，因?yàn)閺母旧蟻碚f由記載日期比較早之受讓人先取得債權(quán)，其應(yīng)該是真正之債權(quán)人，嗣后取得讓與的受讓人實(shí)際上是從無處分權(quán)人手中取得債權(quán)，其效力應(yīng)為待定，事實(shí)上真正債權(quán)人不可能追認(rèn)，原債權(quán)人也無法重獲債權(quán)，那么其本質(zhì)上其讓與合同的效力為無效，此為其一（但是由于債權(quán)讓與公示制度的欠缺，我們不應(yīng)該主張這是不當(dāng)?shù)美梢哉J(rèn)為是表見讓與，目的也是在于保護(hù)善意第三人的利益）；在現(xiàn)實(shí)之中，很可能因?yàn)橥哆f或者證書制作機(jī)關(guān)的因素而后于第二個(gè)債權(quán)讓與通知到達(dá)債務(wù)人，如果因?yàn)檫@樣不屬于合同當(dāng)事方的原因而使債權(quán)讓與歸于無效，對受讓人的利益的保護(hù)是缺乏理性的，此為其二。不過債務(wù)人在收到第二個(gè)債權(quán)讓與通知之后，收到第一個(gè)債權(quán)讓與通知之前，已經(jīng)為清償?shù)�，不管第一個(gè)債權(quán)讓與通知是如何之早，債務(wù)人的清償為有效清償，不負(fù)民事責(zé)任，這就會(huì)迫使那些遲延通知者（《合同法》80條第1款限定通知主體僅為債權(quán)人，我們作了擴(kuò)張性解釋之后應(yīng)包括受讓人）承擔(dān)因此而造成的損失，如果是受讓人遲延通知，其喪失讓與之債權(quán)，但可向債權(quán)人主張違約賠償；如果是債權(quán)人遲延通知，其應(yīng)向受讓人（喪失讓與債權(quán)者）承擔(dān)違約之責(zé)。
但是這種制度也未從根本上解決由于缺失債權(quán)公示制度而帶來的弊端。我們不妨舉例加以說明，債權(quán)人甲將對乙的債權(quán)讓與給了丙，并制作了附確定日期證書通知了乙，之后甲又將同一債權(quán)讓與給了丁，并且與乙、丁串謀，主張對于丁的債權(quán)讓與通知早于丙，而且乙在收到丙的讓與通知前已經(jīng)向丁作了清償，此時(shí)丙既無法向乙要求清償，也無法主張乙丁之間的清償為無效[50],雖然丙可以向甲主張違約賠償，但要承擔(dān)甲無資承擔(dān)的風(fēng)險(xiǎn)。我妻榮教授認(rèn)為這存在著兩個(gè)謊言，其一是甲丁間的債權(quán)讓與和對乙的通知在先，其二是指乙主張已經(jīng)向丁作了清償。[51]
為了從根本上解決債權(quán)讓與對于第三人效力的問題，我們應(yīng)當(dāng)設(shè)立債權(quán)公示制度。其一，規(guī)定公示的方式為登記，債權(quán)讓與之后應(yīng)當(dāng)向有關(guān)部門登記，但是像票據(jù)等證券化債權(quán)因?yàn)槠涮厥庑裕硶D(zhuǎn)讓之時(shí)可以不要求登記，而且在司法實(shí)踐中，票據(jù)權(quán)利也不可能二重讓與，所以沒有登記的必要，背書事實(shí)上已經(jīng)具備這一程序所追求之效果；其二，規(guī)定專門的登記管理機(jī)關(guān)，或由不動(dòng)產(chǎn)登記之部門負(fù)責(zé)債權(quán)讓與的登記；其三，登記的效力可以對抗任何人，此時(shí)債權(quán)讓與已經(jīng)具有準(zhǔn)物權(quán)之性質(zhì)，原債權(quán)人成為無處分權(quán)人，如果登記簿不存在瑕疵，即使是無權(quán)處分，善意相對人也取得受讓之債權(quán)。
（四）債的更新制度作為合同轉(zhuǎn)讓制度補(bǔ)充的合理性
面對合同轉(zhuǎn)讓的缺陷，我們不妨引進(jìn)債的更新制度 ,用來彌補(bǔ)合同轉(zhuǎn)讓之缺陷。債的更新，又稱債之更替，是指成立新債務(wù)，從而使舊債務(wù)消滅的契約。其構(gòu)成要件包括：舊債存在，新債有效成立，舊債與新債之間具有基本條款的不同，當(dāng)事人須有更新的意思。[52]
我國《合同法》79條規(guī)定了禁止轉(zhuǎn)讓的三種情形：根據(jù)債的性質(zhì)不得轉(zhuǎn)讓，按照當(dāng)事人約定不得轉(zhuǎn)讓，按照法律規(guī)定不得轉(zhuǎn)讓，其實(shí)對于前兩種情況，只要引進(jìn)債的更新制度即可實(shí)現(xiàn)債權(quán)的移轉(zhuǎn)，此為其一；如果原債權(quán)有保證人提供保證，此時(shí)不論何種程度的變更都將使原合同關(guān)系歸于消滅，那么因具有從屬性的保證責(zé)任也將消滅，這會(huì)使債權(quán)人的利益受到極大損失，若適用債的更新制度，有效地?cái)財(cái)嘈碌膫鶛?quán)人或新的債務(wù)人與原債權(quán)債務(wù)關(guān)系的牽連，使新的債權(quán)債務(wù)關(guān)系具有獨(dú)立性，新債權(quán)人享有權(quán)利和新債務(wù)人履行義務(wù)均有賴于新債，從而可以達(dá)到簡化法律關(guān)系的目的，此為其二[53];根據(jù)《合同法》81條規(guī)定，在債權(quán)讓與場合，專屬于債權(quán)人自身的從權(quán)利不得轉(zhuǎn)讓，而依通說一般認(rèn)為解除權(quán)屬于專屬于債權(quán)人的權(quán)利，這樣會(huì)導(dǎo)致一個(gè)后果，新債權(quán)人無論是在合同約定還是在債務(wù)人嚴(yán)重違約的情況下都不得行使解除權(quán)，這對受讓人是不公平的，又由于“在債權(quán)讓與和債務(wù)承擔(dān)中，債務(wù)人或新的債務(wù)人會(huì)因?yàn)檫^多地享有多種抗辯權(quán)而架空債權(quán)”[54],這會(huì)使得權(quán)利有名無實(shí)，而如果適用債的更新制度，就可以避免此類情況發(fā)生，此為其三。綜上所述，筆者認(rèn)為，以合同轉(zhuǎn)讓制度為主，再輔之以債的更新制度，會(huì)使我國的債的流轉(zhuǎn)制度更加完善。
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