[ 吳元國 ]——(2004-5-16) / 已閱24567次
首先，應(yīng)當(dāng)確定權(quán)利人是否存在一項(xiàng)有效的商業(yè)秘密。不僅應(yīng)當(dāng)弄清楚所稱的商業(yè)秘密的內(nèi)容，還應(yīng)當(dāng)認(rèn)真審查該項(xiàng)要求保護(hù)的信息，是否滿足商業(yè)秘密的構(gòu)成要件，即從是否具有秘密性，是否能夠帶來經(jīng)濟(jì)利益，有無合理的保密措施等方面來確定該項(xiàng)信息應(yīng)否受到保護(hù)。在審查是否存在商業(yè)秘密問題上，要由原告陳述其商業(yè)秘密的內(nèi)容，以及其所采取的保密措施，并作舉證。被控侵權(quán)人對(duì)權(quán)利人所持商業(yè)秘密的內(nèi)容、保密措施等有異議的，應(yīng)當(dāng)由其為此舉證。
其次，應(yīng)當(dāng)查明被控侵權(quán)人所掌握的該項(xiàng)秘密信息的來源。被控侵犯商業(yè)秘密的人，經(jīng)常辯稱其商業(yè)秘密是通過合法途徑得到的，因此，查明其信息的由來十分重要。在多數(shù)案件中，查明被控侵權(quán)人有關(guān)信息的由來，對(duì)于查明侵權(quán)人是否采取了不正當(dāng)手段至關(guān)重要。
再者，要確認(rèn)被控侵權(quán)人是否采用了不正當(dāng)手段。這是確定被控侵權(quán)人是否實(shí)施了不正當(dāng)競爭行為的必要條件。只有侵權(quán)人采取了不正當(dāng)手段獲取、披露、使用他人的商業(yè)秘密，才承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。不正當(dāng)手段主要有脅迫、利誘、盜竊等。其他違反公認(rèn)的商業(yè)道德的手段，也屬于不正當(dāng)手段。對(duì)于采取不正當(dāng)手段獲取、使用、披露商業(yè)秘密的，可以直接認(rèn)定行為人有過錯(cuò)，要求其承擔(dān)法律責(zé)任。
五、通過網(wǎng)絡(luò)侵犯商業(yè)秘密的救濟(jì)措施與濫用商業(yè)秘密權(quán)行為的應(yīng)對(duì) 。
通過網(wǎng)絡(luò)對(duì)商業(yè)秘密的侵犯，往往后果嚴(yán)重，有些更構(gòu)成對(duì)國家安全的影響。而美國正是根據(jù)對(duì)國家安全的考慮，將對(duì)商業(yè)秘密的侵犯作為刑罰處罰的對(duì)象，并不惜動(dòng)用實(shí)力雄厚聯(lián)邦調(diào)查局承辦案件的偵破。在我國對(duì)商業(yè)秘密的侵犯可能構(gòu)成民事侵權(quán)或者是刑事犯罪，因而對(duì)侵犯商業(yè)秘密的救濟(jì)措施一是要求追究民事法律責(zé)任；二是要求追究刑事法律責(zé)任；同時(shí)我國工商行政管理局的公平交易局對(duì)侵犯商業(yè)秘密的行為作為反不正當(dāng)競爭行為應(yīng)予以行政處罰。
據(jù)了解，近年來投訴到人民法院的侵犯商業(yè)秘密的案件越來越多，訴訟標(biāo)的越來越大。由于員工流動(dòng)而產(chǎn)生的糾紛占較大的比例。作為企業(yè)來說，遇到商業(yè)秘密糾紛或者自己的商業(yè)秘密受到侵犯，首先要搞清自己的商業(yè)秘密范圍，是否具有可靠的書面、電子等載體，受到侵犯的范圍、程度，侵權(quán)者行為的證據(jù)等。向法院進(jìn)行提起民事訴訟，可以要求停止侵權(quán)、消除危險(xiǎn)、排除妨礙、賠償?shù)?。如果經(jīng)過評(píng)估認(rèn)為所失商業(yè)秘密價(jià)值巨大后果嚴(yán)重，證據(jù)又比較充分，可以向當(dāng)?shù)毓矙C(jī)關(guān)投訴要求追究行為人的刑事責(zé)任。這對(duì)于"跳槽"人員偷走圖紙向他人或企業(yè)透露等的情況比較合適。對(duì)于商業(yè)秘密本身權(quán)屬就爭議較大、涉及相當(dāng)多的專業(yè)技術(shù)問題等糾紛，宜于向人民法院提起訴訟。對(duì)于市場發(fā)現(xiàn)對(duì)商業(yè)秘密侵權(quán)的商品等，是非分明，無需太多的證據(jù)，也可以采取向工商行政管理局投訴要求行政查處的的辦法。不過應(yīng)當(dāng)注意應(yīng)當(dāng)同時(shí)提出賠償要求，有時(shí)工商管理局只注意對(duì)侵權(quán)行為行政罰款，而忽略對(duì)受害人的經(jīng)濟(jì)賠償。對(duì)于數(shù)額巨大、情節(jié)嚴(yán)重有犯罪嫌疑的，不宜到工商行政管理局要求行政查處，因?yàn)閺姆缮蠈?duì)犯罪不能進(jìn)行行政處罰；另外會(huì)耽誤偵查時(shí)機(jī)，有的行政機(jī)關(guān)甚至"以罰代刑"，只罰款，不將犯罪嫌疑人移送公安機(jī)關(guān)處理，放縱了犯罪，使企業(yè)遭到了更大損失。
對(duì)于侵犯商業(yè)秘密的行為，除采取以上救濟(jì)措施外，權(quán)利人還可以考慮自我救濟(jì)方式，通過律師進(jìn)行交涉，甚至可以雙方當(dāng)事人達(dá)成使用許可合同，通過收取技術(shù)秘密使用費(fèi)的方式了結(jié)糾紛。這不但可以省去不少麻煩，還擴(kuò)大了技術(shù)秘密的使用收益。否則商業(yè)秘密一旦被他人已經(jīng)掌握，即使對(duì)方承擔(dān)了責(zé)任，也保證今后不再使用該秘密，但始終使你處于被動(dòng)地位，擔(dān)心商業(yè)秘密又再次被泄露。當(dāng)然對(duì)于涉及重大利益不宜培育潛在競爭對(duì)手給本身造成威脅的技術(shù)秘密，不能采取此種對(duì)策。
以上措施均為事后的彌補(bǔ)措施，目的在于停止侵權(quán)、消除影響或者通過賠償彌補(bǔ)自己的經(jīng)濟(jì)損失。其實(shí)更重要的是在平時(shí)的經(jīng)營管理中注意對(duì)商業(yè)秘密的保護(hù)。這就是說，企業(yè)等可以采取一定防范措施，防止和杜絕商業(yè)秘密受到侵犯。這些措施有：
1）、區(qū)分資料信息的秘密等級(jí)，并明確予以標(biāo)識(shí)，分等級(jí)分別管理。司法實(shí)踐中，有些企業(yè)直到在法庭上還拿不出標(biāo)有密級(jí)像樣的檔案資料，使人難以相信他提出保護(hù)的是商業(yè)秘密。
2）、規(guī)定各個(gè)員工包括不同業(yè)務(wù)主管接觸秘密的權(quán)限（access control），每個(gè)員工不得接觸自己無權(quán)接觸密級(jí)的檔案資料。司法實(shí)踐中，多遇到科研組長、科研人員、行政管理等各類人員責(zé)任不清的情況，遇到侵權(quán)，也不好追究責(zé)任。
3）、專人管理商業(yè)秘密，定崗定責(zé)，不能無人負(fù)責(zé)，上級(jí)主管應(yīng)當(dāng)定期予以監(jiān)督檢查。實(shí)踐中發(fā)現(xiàn)，上級(jí)主管與具體管理商業(yè)秘密人員互相代替，權(quán)責(zé)不清，造成失密機(jī)會(huì)。
4）、要求員工對(duì)自己使用的密碼經(jīng)常更換，不能給竊密者造成機(jī)會(huì)。
5）、企業(yè)高層管理者（雇主）對(duì)員工使用網(wǎng)絡(luò)行為進(jìn)行監(jiān)視。具體作法是：對(duì)于員工第一次工作或開始用網(wǎng)絡(luò)進(jìn)行業(yè)務(wù)活動(dòng)，就通過規(guī)章、守則、計(jì)算機(jī)屏幕畫面等明確宣布，企業(yè)將監(jiān)視每一個(gè)員工的網(wǎng)絡(luò)中所傳輸?shù)男畔�，包括私人的（用辦公計(jì)算機(jī)設(shè)備）電子郵件等，并定期不斷進(jìn)行此種規(guī)定的宣傳教育，以阻卻個(gè)別員工的不法行為；也為使今后實(shí)施監(jiān)視措施時(shí)，不會(huì)引起毫無精神準(zhǔn)備的員工的不滿。因?yàn)椋O(jiān)視可能涉及到員工的隱私問題，如無明示約定或讓員工毫無準(zhǔn)備不但會(huì)使他們處于尷尬地位，還會(huì)引起一些法律上的麻煩。企業(yè)管理者事后如懷疑某一員工泄漏本企業(yè)商業(yè)秘密，甚至寄給本企業(yè)的競爭對(duì)手，就可以對(duì)該員工的電子郵件等進(jìn)行監(jiān)視。
6）、采取加密措施。對(duì)于員工使用網(wǎng)絡(luò)傳輸涉及商業(yè)秘密的文件、信息時(shí)，可以使用加密計(jì)算機(jī)程序，取得解密"鑰匙"。信息的被送達(dá)人享有該鑰匙，進(jìn)行解密，而取得信息。這種措施對(duì)于傳送文件、信息途中的竊取、竊聽，以及員工因過失按錯(cuò)送達(dá)對(duì)象按鈕，都可以有效保守秘密。但也要注意員工濫用、鑰匙丟失等情況發(fā)生。
7）、利用合同方式保護(hù)商業(yè)秘密。企業(yè)等對(duì)內(nèi)對(duì)外都可以采用合同方式保護(hù)自己的商業(yè)秘密，使接觸到秘密的人員負(fù)有保護(hù)秘密的履約義務(wù)。在計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)上，過去的拆封即成立合同（shrink-wrap）已經(jīng)成為按鍵合同（click-wrap）。其亦可以運(yùn)用此種方便形式同涉及秘密的相對(duì)人訂立合同，約束當(dāng)事人行為，也為事后追究違約人的法律責(zé)任打下基礎(chǔ)。
此外在計(jì)算機(jī)安全上，還有一些對(duì)防止商業(yè)秘密受到侵犯的技術(shù)措施，同時(shí)這些措施對(duì)計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)入侵、破壞類型的犯罪、侵權(quán)都有一定的效果，也是當(dāng)前經(jīng)常使用的措施。這些技術(shù)措施包括：1）設(shè)立識(shí)別碼和密碼認(rèn)證（Authentication）；2）防火墻（Firewall）；3）檔案加密（Encryption），等等。在建立本企業(yè)網(wǎng)絡(luò)系統(tǒng)或擬建立進(jìn)入國際互聯(lián)網(wǎng)系統(tǒng)起始，企業(yè)高層管理者就要考慮防止本身商業(yè)秘密通過網(wǎng)絡(luò)形式受到侵害問題，在制度上和計(jì)算機(jī)技術(shù)上等方面都作出安排，保證網(wǎng)絡(luò)使用的安全。
我國已經(jīng)面臨入世的新形勢，公民、法人、其他組織等各類民事主體與外方交流合作機(jī)會(huì)加大。除了加強(qiáng)保護(hù)自己的商業(yè)秘密外，在對(duì)外交往中應(yīng)當(dāng)慎重自律，避免誤入他人侵犯商業(yè)秘密陷阱，要防止他人對(duì)商業(yè)秘密權(quán)的濫用。對(duì)于此，我們應(yīng)該作到以下幾點(diǎn)：
首先，建立嚴(yán)格適當(dāng)?shù)募夹g(shù)等商業(yè)秘密引進(jìn)、轉(zhuǎn)讓的正當(dāng)程序，端正投機(jī)取巧等不當(dāng)獲取市場上他人商業(yè)秘密的心態(tài)。這不但可以免受外國特別是美國經(jīng)濟(jì)間諜法的困擾，而且是面對(duì)入世激烈市場競爭應(yīng)當(dāng)具備和立于不敗之地最基本的思想和心理準(zhǔn)備之一。
其次，要研究世界貿(mào)易組織的法律和主要交易國家、地區(qū)的法律，特別是美國的法律。而在此點(diǎn)上我國企業(yè)等準(zhǔn)備不足，要知道今后要面臨全球的機(jī)遇和挑戰(zhàn)，更多的是對(duì)外貿(mào)易，如果不研究外國法律，在他國遇到法律糾紛，他們是不管你懂他們的法還是不懂，都要執(zhí)法的。
再次，要警惕美國等外國的經(jīng)濟(jì)間諜法的秘密偵查手段，尤其是誘捕手段。我國企業(yè)等民事主體往往經(jīng)驗(yàn)不足，有可能面對(duì)陷阱而麻痹大意、無所警覺，有的則有占便宜的想法，殊不知這可能就是一個(gè)溫柔的陷阱。所以對(duì)涉及對(duì)方的商業(yè)秘密事項(xiàng)，應(yīng)注意識(shí)別對(duì)方的真實(shí)意思表示，辨別真?zhèn)危扇≈鲃?dòng)措施。
第四，建立嚴(yán)格的企業(yè)等主體內(nèi)部保護(hù)商業(yè)秘密制度和員工教育機(jī)制，認(rèn)識(shí)美國法律"順從程序" 的重要性。美國經(jīng)濟(jì)間諜法懲治侵害、盜竊商業(yè)秘密的故意行為，而順從程序?qū)ε袛啾桓娴闹饔^狀態(tài)具有重要意義。
美國聯(lián)邦組織判決準(zhǔn)則規(guī)定，美國法院對(duì)公司等法人衡量刑罰輕重時(shí)，必須考量順從程序的存在與使用。在經(jīng)濟(jì)間諜法案件中，順從程序則更加重要。所謂順從程序，是指某一企業(yè)等主體為保證自己的員工或代理人等遵守法律和規(guī)章制度而對(duì)員工等努力采取的適當(dāng)?shù)目刂拼胧�。美國�?jīng)濟(jì)間諜法案件執(zhí)法人員辦案中會(huì)考慮兩項(xiàng)因素：一是該公司對(duì)業(yè)務(wù)的態(tài)度；二是公司的環(huán)境、氣氛，包括接受轉(zhuǎn)讓秘密信息的場合是否得當(dāng)?shù)纫蛩氐?。根據(jù)美國聯(lián)邦組織判決準(zhǔn)則的規(guī)定，順從程序的設(shè)立有7個(gè)步驟 ，而聯(lián)邦政府決定是否起訴也有相應(yīng)的8個(gè)考量點(diǎn) 。最為重要和具體的是要書面通知所屬員工公司的順從程序?yàn)楸苊馊魏慰赡芤鸬姆韶?zé)任而設(shè)立；全體員工具有使自己的任何行為符合法律規(guī)定的義務(wù)和責(zé)任，這一書面文件應(yīng)當(dāng)定期更新，確保新進(jìn)員工也能熟悉該項(xiàng)制度。美國聯(lián)邦檢察官在考察企業(yè)公司順從程序時(shí)，還要考察該企業(yè)公司是否有效執(zhí)行了包括嚴(yán)格懲治了違規(guī)員工的情況。
而在我國不少企業(yè)中，類似順從程序的制度未能很好建立，甚至連概念都沒有，管理的混亂不但使自己的商業(yè)秘密可能泄漏，還可能受到侵犯他人商業(yè)秘密或者僅為自己的員工侵權(quán)的法律制裁。面對(duì)入世的我國企業(yè)不能不趕快考慮這個(gè)問題。要注意我們?cè)谂u(píng)、抱怨美國該法是否立法公正合理時(shí)，千萬注意要管理好內(nèi)部，否則對(duì)遇到的具體問題于事無補(bǔ)。 只有這樣我們的企業(yè)才能夠在激烈的商業(yè)競爭中力于不敗之地，取得長足的發(fā)展。
參考資料；
《中國知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)網(wǎng)站》作者：蔣志培
《反不正當(dāng)競爭法》
《合同法》
《公司法》
《知識(shí)產(chǎn)權(quán)法》
《經(jīng)濟(jì)法實(shí)物解析》
《經(jīng)濟(jì)法》 作者：王福友
雅虎網(wǎng)站資料，網(wǎng)易資料等。
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