[ 田銀行 ]——(2004-5-19) / 已閱22218次
強(qiáng)奸罪的一般情形還是要從重處罰的輪奸的認(rèn)定：這是個(gè)關(guān)涉自由甚至生命的大問(wèn)題！
回復(fù)“本案情節(jié)是強(qiáng)奸還是輪奸？
原文：
本案情節(jié)是強(qiáng)奸還是輪奸？
案情：2003年8月29日晚，被告人劉甲（16歲）、胡某（17歲）、查某（16歲）、劉乙（16歲）同在某縣城一網(wǎng)吧上網(wǎng)，四被告人均為無(wú)業(yè)人員，閑聊中，其中有人開(kāi)玩笑說(shuō)去找一女孩玩一下。次日凌晨一時(shí)許，四被告人準(zhǔn)備回家睡覺(jué)，此時(shí)，劉甲見(jiàn)被害人宋某（18歲）獨(dú)自一人在105國(guó)道上行走，便說(shuō)：“那個(gè)女孩長(zhǎng)得蠻漂亮，要么去？”查某便說(shuō)：“去”。于是四被告人尾隨宋走到一公園入口處，劉甲先沖上去將宋某扳倒在地，并捂住宋的嘴巴、卡住其脖子，查某抬起宋的雙腳，胡某則抓住宋的手，劉乙跟在后面，將宋抬進(jìn)公園內(nèi)一草坪上。查某脫下宋的短褲，胡某欲對(duì)宋實(shí)施奸淫，但因陰莖無(wú)法勃起而未成事。然后查某對(duì)宋進(jìn)行了強(qiáng)奸，查某完事后，胡某再次壓在宋的身上欲行奸淫，仍因陰莖無(wú)法勃起而未成事。最后，劉甲壓在宋的身上欲行奸淫，因發(fā)現(xiàn)被害人陰部太臟而放棄。在強(qiáng)奸過(guò)程中，劉乙在旁蒙住被害人的嘴巴和眼睛，幫助實(shí)施強(qiáng)奸。
爭(zhēng)議：本案在審理過(guò)程中，對(duì)四被告人認(rèn)定強(qiáng)奸罪沒(méi)有異議，但對(duì)幾被告人的犯罪情節(jié)是否構(gòu)成輪奸存在兩種不同意見(jiàn)。
一種意見(jiàn)認(rèn)為，本案不構(gòu)成輪奸。理由是只有查某完成了強(qiáng)奸，胡某雖有強(qiáng)奸愿望，但因陰莖無(wú)法勃起，兩次都未完成，劉甲雖也想奸淫被害人，但看到被害人陰部太臟而自動(dòng)放棄了，而劉乙只起了幫助強(qiáng)奸犯罪的作用。因此認(rèn)為，沒(méi)有二人以上完成強(qiáng)奸行為，不能認(rèn)定輪奸。
另一種意見(jiàn)認(rèn)為，本案應(yīng)認(rèn)定為輪奸。理由是：幾被告人都已年滿十六周歲，達(dá)到完全刑事責(zé)任年齡，主觀上有輪奸的故意，客觀上也實(shí)施了輪奸行為。被告人胡某只是由于意志以外的原因（陰莖無(wú)法勃起），才沒(méi)有完成輪奸行為。被告查某完成了強(qiáng)奸，最后，劉甲也壓在被害人身上欲強(qiáng)奸，只是看到被害人陰部太臟而中止。從整個(gè)犯罪過(guò)程的情節(jié)看，幾被告人的犯罪行為是在共同實(shí)施輪奸，而并非單純的強(qiáng)奸犯罪。
評(píng)析：筆者認(rèn)為對(duì)本案查某和胡某、劉甲的犯罪情節(jié)應(yīng)認(rèn)定輪奸，對(duì)劉乙的犯罪情節(jié)應(yīng)認(rèn)定強(qiáng)奸罪的共犯處罪量刑。理由是：根據(jù)我國(guó)刑法理論通說(shuō)，判斷某一個(gè)犯罪構(gòu)成，是刑法規(guī)定的決定某一行為的社會(huì)危害性及其程度，而為該行為成立犯罪所必須具備的一切客觀要件與主觀要件的有機(jī)整體。本案四被告人犯罪目的、動(dòng)機(jī)明確，是積極主動(dòng)地欲對(duì)被害人進(jìn)行強(qiáng)奸輪奸，其社會(huì)危害性較大。被告人查某對(duì)被害人強(qiáng)奸既遂后，被告人胡某兩次壓在被害人身上，欲對(duì)被害人進(jìn)行輪奸，只是由于自己的身體機(jī)能發(fā)生生理障礙而未得逞，并不能排除胡某輪奸被害人的事實(shí)行為和意圖，對(duì)胡某的這一犯罪情節(jié)應(yīng)比照輪奸未遂處罪量刑；被告人劉甲的犯罪情節(jié)與胡某相同，具有輪奸被害人的目的，只是因自己的心理因素（嫌被害人陰部太臟）而未得逞，并不能因此減輕兩被告人的犯罪情節(jié)。所以，對(duì)劉甲的犯罪情節(jié)也應(yīng)比照輪奸未遂處罪量刑；被告人劉乙在本案犯罪過(guò)程中，雖然未強(qiáng)奸被害人，但其使用暴力幫助其他三被告人強(qiáng)奸輪奸被害人，其情節(jié)應(yīng)認(rèn)定強(qiáng)奸犯罪的共犯處罪量刑。故對(duì)本案全部認(rèn)定強(qiáng)奸未免遷就附和。
江西省吉水縣人民法院：王根生 劉武波
郵 編：331600
電 話：0796—3522446
筆者同意第一種意見(jiàn)。但在論證第一種意見(jiàn)成立，指出第二種意見(jiàn)理由的不足之前，明確幾個(gè)本文要用到的刑法基本概念，這是討論的前提，因此是必要的。
犯罪情節(jié):
犯罪情節(jié)分為定罪情節(jié)和量刑情節(jié)。
在刑法理論上，情節(jié)犯是指以一定嚴(yán)重或者惡劣之情節(jié)作為犯罪構(gòu)成的必備要件的犯罪。我國(guó)刑法中規(guī)定的情節(jié)犯主要有以下三種情形：（1）以情節(jié)嚴(yán)重為構(gòu)成情節(jié)，例如刑法第246條的規(guī)定；（2）以情節(jié)惡劣為構(gòu)成要件。這里的情節(jié)惡劣與上述情節(jié)嚴(yán)重沒(méi)有本質(zhì)區(qū)分，似乎情節(jié)惡劣更多的包含倫理上的否定評(píng)價(jià)的意蘊(yùn)。例如刑法第261條的規(guī)定；（3）數(shù)額犯兼情節(jié)犯，即不僅要以一定的犯罪數(shù)額為構(gòu)成要件，而且同時(shí)規(guī)定以一定的犯罪情節(jié)為構(gòu)成要件，兩者可以選擇。例如刑法第275條的規(guī)定。
作為情節(jié)犯的犯罪情節(jié)是構(gòu)成犯罪的基本要素，決定著犯罪的性質(zhì)，決定犯罪之罪質(zhì)的有無(wú)，離開(kāi)了這種情節(jié)，犯罪就無(wú)從談起。
一定的犯罪總有一個(gè)基本的罪質(zhì)，我們稱之為基本犯。在基本犯的基礎(chǔ)上，又出現(xiàn)了刑法規(guī)定的加重情節(jié)時(shí)，而處以較基本犯重的刑罰的犯罪，稱為情節(jié)加重犯。情節(jié)加重犯之所謂情節(jié)的認(rèn)定：情節(jié)加重犯是以基本犯為基礎(chǔ)，其加重不能否定基本犯的罪質(zhì)。所以一定的加重情節(jié)要受其罪質(zhì)的制約。情節(jié)加重犯之所謂情節(jié)嚴(yán)重或惡劣，也只能是在基本犯的罪質(zhì)之內(nèi)的加重其罪責(zé)的主觀和客觀的事實(shí)因素。凡超出其罪質(zhì)的范圍，則該情節(jié)構(gòu)成其它犯罪，，這時(shí)要解決的是犯罪的單復(fù)數(shù)的問(wèn)題，而不是情節(jié)加重犯的問(wèn)題了。
情節(jié)加重犯的性質(zhì)：情節(jié)加重犯和基本犯具有同一罪質(zhì)，因此屬于同一個(gè)罪。那么它們的犯罪構(gòu)成是否也是一個(gè)呢？把情節(jié)加重犯視為一個(gè)獨(dú)立的罪刑單位，從而具有特殊的犯罪構(gòu)成，還是僅僅把它視為法定刑輕重的問(wèn)題？筆者認(rèn)為，情節(jié)加重犯和基本犯之間的罪質(zhì)的差別，不能不表現(xiàn)犯罪構(gòu)成上的差別。所以根據(jù)我國(guó)刑法情節(jié)加重犯的規(guī)定，在犯罪構(gòu)成的分類上，可以分為基本的犯罪構(gòu)成和加重的犯罪構(gòu)成。從刑法理論上說(shuō)，情節(jié)加重犯不僅是罪責(zé)的加重，而且是犯罪構(gòu)成的加重。
總之，情節(jié)犯中的情節(jié)是決定罪質(zhì)有無(wú)的情節(jié)，而情節(jié)加重犯的情節(jié)是在基本犯的基礎(chǔ)上，決定罪質(zhì)加重的情節(jié)，但二者的罪質(zhì)的性質(zhì)是相同的，只是程度后者大于前者。
明確了上述理論，下面來(lái)分析前文中的案例。對(duì)該案例中的四個(gè)被告人構(gòu)成強(qiáng)奸罪應(yīng)該無(wú)異議，因?yàn)椴淮嬖谳喖樽�。先看刑法�?36條的規(guī)定：以暴力、脅迫或者其它手段強(qiáng)奸婦女的，處三年以上十年以下有期徒刑。
奸淫不滿十四周歲幼女的，以強(qiáng)奸論，從重處罰。
強(qiáng)奸婦女、奸淫幼女，有下列情形之一的，處十年以上有期徒刑、無(wú)期徒刑或者死刑：
（一） 強(qiáng)奸婦女、奸淫幼女情節(jié)惡劣的；
（二） 強(qiáng)奸婦女、奸淫幼女多人的；
（三） 在公共場(chǎng)所當(dāng)眾強(qiáng)奸婦女的；
（四） 二人以上輪奸的；
（五） 致使被害人重傷、死亡或者造成其它嚴(yán)重后果的。
那么對(duì)刑法第236條第三款第四項(xiàng)的規(guī)定該如何理解呢？筆者認(rèn)為刑法明確規(guī)定為強(qiáng)奸罪的從重處罰的一種情形之一，但和第一款規(guī)定的強(qiáng)奸罪的一般情形具有同一罪質(zhì)，都屬?gòu)?qiáng)奸罪，只不過(guò)是從重的情形。關(guān)鍵是如何認(rèn)定輪奸？輪奸是指二男以上（包括二男）在一段時(shí)間輪流對(duì)同一婦女（包括幼女）強(qiáng)行奸淫的行為。其犯罪主體必須是二男以上（包括二男），行為人都具有奸淫的共同故意，都有奸淫的目的，都有共同的強(qiáng)奸行為。被害人必須實(shí)際上在一段時(shí)間里被二男以上（包括二男）一個(gè)接一個(gè)的輪流對(duì)之強(qiáng)行奸淫，才能構(gòu)成輪奸。如果被害人實(shí)際上只被其中一男奸淫一次，則不是輪奸。刑法規(guī)定輪奸從重處罰，是著眼特別保護(hù)被害婦女身心健康的，無(wú)論是強(qiáng)奸的一般情形還是輪奸，該被害婦女的性的不可侵犯的權(quán)利都被侵犯了。所不同的僅是：輪奸除了侵犯了該被害婦女性的不可侵犯的權(quán)利外，而且在一般情況下也同時(shí)嚴(yán)重地侵犯了（至少比只奸淫一次嚴(yán)重）侵害了她的身心健康，因而具有更大的社會(huì)危害性，故予以“從重處罰”。顯然輪奸認(rèn)定的是著眼于某一婦女（包括幼女）遭到二男以上（包括二男）在一段時(shí)間輪流對(duì)她強(qiáng)行奸淫了兩次或多次這一事實(shí)的，沒(méi)有這一事實(shí)存在，就不是輪奸；在輪奸時(shí)的強(qiáng)奸罪只有既遂狀態(tài)，根本不存在未遂的可能（但存在強(qiáng)奸一般情形時(shí)有未遂的可能）。即使查明了是二男以上（包括二男）共同故意去強(qiáng)奸某一婦女（包括幼女），因意志以外的原因而只有一男強(qiáng)奸了一次，其余數(shù)男均未達(dá)到奸淫的目的，這也不能構(gòu)成輪奸，因?yàn)檫�不存在二男以上（包括二男）在一段時(shí)間輪流對(duì)同一婦女（包括幼女）強(qiáng)行奸淫了兩次或多次這一事實(shí)，而只能構(gòu)成強(qiáng)奸罪的共同犯罪，分別情況按共同犯罪理論來(lái)處理；當(dāng)然，如果該被害婦女（包括幼女）確實(shí)遭到二男以上（包括二男）在一段時(shí)間輪流強(qiáng)行奸淫，即使還有別的共犯未達(dá)到奸淫的目的，輪奸也成立，只是對(duì)實(shí)際上未達(dá)到奸淫目的的共犯不看作強(qiáng)奸（輪奸情形）共犯，而只看作強(qiáng)奸罪一般情形的共犯，按共同犯罪理論來(lái)分析處理。
按照加重犯罪構(gòu)成，強(qiáng)奸罪的加重情形之一：輪奸。我們用加重犯罪構(gòu)成來(lái)分析上述案例。根據(jù)我國(guó)刑法理論通說(shuō)，判斷某一個(gè)犯罪構(gòu)成，是刑法規(guī)定的決定某一行為的社會(huì)危害性及其程度，而為該行為成立犯罪所必須具備的一切客觀要件與主觀要件的有機(jī)整體。本案四被告人犯罪目的、動(dòng)機(jī)明確，是積極主動(dòng)地欲對(duì)被害人進(jìn)行強(qiáng)奸輪奸，具備主觀方面的要求，但客觀方面呢？是否存在輪奸的事實(shí)呢？即是否存在二男以上（包括二男）在一段時(shí)間輪流對(duì)同一婦女（包括幼女）強(qiáng)行奸淫的事實(shí)。輪奸作為強(qiáng)奸罪的一種從重處罰情形，不存在未遂的問(wèn)題，只有存在二男以上（包括二男）在一段時(shí)間輪流對(duì)同一婦女（包括幼女）強(qiáng)行奸淫的事實(shí)，才可認(rèn)定輪奸。從本案來(lái)看，只有被告人查某對(duì)被害人強(qiáng)奸既遂。不存在二男以上（包括二男）在一段時(shí)間輪流對(duì)同一婦女（包括幼女）強(qiáng)行奸淫的事實(shí)，因此本不存在輪奸的事實(shí)。因此四被告人是強(qiáng)奸罪一般情形的共犯。那么其他三被告人是否都是強(qiáng)奸罪的未遂呢？對(duì)被告人胡某認(rèn)定為未遂，無(wú)異議。關(guān)鍵是劉甲的行為怎么認(rèn)定？未遂還是中止?意見(jiàn)二的理由認(rèn)為：被告人劉甲的犯罪情節(jié)與胡某相同，具有輪奸被害人的目的，只是因自己的心理因素（嫌被害人陰部太臟）而未得逞，并不能因此減輕兩被告人的犯罪情節(jié)。所以，對(duì)劉甲的犯罪情節(jié)也應(yīng)比照輪奸未遂處罪量刑。我們先看案列對(duì)二人犯罪情節(jié)的描述：查某脫下宋的短褲，胡某欲對(duì)宋實(shí)施奸淫，但因陰莖無(wú)法勃起而未成事。然后查某對(duì)宋進(jìn)行了強(qiáng)奸，查某完事后，胡某再次壓在宋的身上欲行奸淫，仍因陰莖無(wú)法勃起而未成事。最后，劉甲壓在宋的身上欲行奸淫，因發(fā)現(xiàn)被害人陰部太臟而放棄。在上述情形下，可以推斷：胡某是無(wú)法達(dá)到奸淫目的的，但劉甲是否也如此呢？是否被害人陰部太臟一定就使劉甲達(dá)不到奸淫的目的呢？顯然不是。劉甲放棄奸淫行為，雖然存在客觀不利因素，但不能認(rèn)定為未遂，應(yīng)認(rèn)定為中止。在犯罪中止自動(dòng)性這一質(zhì)的要求下，對(duì)行為人自動(dòng)中止犯罪的動(dòng)機(jī)即起因應(yīng)作廣義的辨證的理解。而不能只限于真誠(chéng)徹底悔罪才行，也不宜一概排斥存有客觀不利因素的情況。本案例中劉甲遇到了對(duì)完成犯罪有輕微不利的客觀因素，可以完成犯罪，而放棄犯罪，應(yīng)認(rèn)定為中止。這和劉甲出于真誠(chéng)悔罪不同，但不影響犯罪中止的成立，但在處理和量刑時(shí)，可作為影響案件危害程度和行為人主觀惡性程度的情節(jié)，予以適當(dāng)考慮。被告人劉乙在本案犯罪過(guò)程中，雖然未強(qiáng)奸被害人，但其使用暴力幫助其他三被告人強(qiáng)奸輪奸被害人，其情節(jié)應(yīng)認(rèn)定強(qiáng)奸犯罪的共犯處罪量刑。至此，該案例可結(jié)案了。
基于本案例，再討論與此相關(guān)的幾種特殊情形：（一）數(shù)男在一定地點(diǎn)一段時(shí)間同時(shí)對(duì)數(shù)女實(shí)施一對(duì)一的強(qiáng)奸。（二）二男共同強(qiáng)奸一婦女，但二男或其中一男未達(dá)到奸淫目的。（三）三男（可以類推到三男以上）共同強(qiáng)奸同一婦女，只有一男達(dá)到奸淫目的的怎么分析？只有二男達(dá)到奸淫目的的怎么分析？三男都已達(dá)到奸淫目的或三男都未達(dá)到奸淫目的的怎么分析?上面的情況的認(rèn)定為強(qiáng)奸罪都是確定無(wú)疑的，但關(guān)鍵是不是存在輪奸的情形？要認(rèn)定輪奸就要看是否存在輪奸的事實(shí)，即二男以上（包括二男）在一段時(shí)間輪流對(duì)同一婦女（包括幼女）強(qiáng)行奸淫，存在則認(rèn)定為輪奸，不存在則不能按輪奸處理。
從刑法的規(guī)定可看出，強(qiáng)奸罪的一般情形的法定刑為三年以上十年以下，而輪奸屬于從重情形，法定刑為十年以上有期徒刑、無(wú)期徒刑或者死刑。現(xiàn)代刑法不僅是被害人的大憲章，而且也是被告人的大憲章。我國(guó)刑法明確規(guī)定罪刑法定原則是刑法的基本原則，司法實(shí)踐者要理解它，并貫徹之。首先就要仔細(xì)的研讀法條，為我國(guó)的法治建設(shè)創(chuàng)造良好的環(huán)境。不勝感激。
四川大學(xué)2003級(jí)刑法學(xué)碩士研究生 田銀行
2004－5－19
