[ 張愛權 ]——(2004-5-19) / 已閱17324次
批捕權應由誰行使？
張愛權（律師） 石恩嫻
內(nèi)容提要：有關批捕權行使主體的爭議向來激烈，本文通過對我國人民法院和人民檢察院行使批捕權的利弊進行詳盡的分析，通過訴訟法理以及司法實踐方面的論證，闡明批捕權由人民法院行使更有利于訴訟目的的實現(xiàn)
關鍵詞： 批捕權 訴訟結(jié)構 程序正義
正文：
我國現(xiàn)行憲法第37條第二款規(guī)定：“任何公民，非經(jīng)人民檢察院批準或者決定或者人民法院決定，并由公安機關執(zhí)行，不受逮捕”。 我國刑事訴訟法第59條規(guī)定：“逮捕犯罪嫌疑人、被告人，必須經(jīng)過人們檢察院批準或者人民法院決定，由公安機關執(zhí)行”�？梢�，我國法律將批捕權授予了我國人民檢察院和人民法院。然而，在我國司法實踐中，絕大多數(shù)案件的逮捕是由人民檢察院批準或決定的，人民法院僅對部分自訴案件行使批捕權。有的學者認為由檢察院行使批捕權極易導致侵犯人權，不利于犯罪嫌疑人和被告人的人權保障，而有的學者認為將批捕權交由人民法院行使在實踐中行不通，不符合我國國情。但不論爭論如何激烈，不外乎是由人民檢察院還是由人民法院行使，哪一個更加合理。
在探討批捕權的行使之前，有必要明確何謂逮捕？在英美法上，逮捕分為有證逮捕與無證逮捕。前者是由簽證官（一般是法官或其他司法官員）簽發(fā)的授予某人有逮捕權的證明而進行的逮捕；后者又包括兩種情況：一是由警察在特定條件下，對實施破壞社會治安的人或已實施犯罪的人勿需逮捕證明而進行的逮捕，二是任何普通公民在充分理由懷疑的條件下，對現(xiàn)行犯或已實施犯罪的人而進行的抓捕活動。因此，英美法上逮捕從內(nèi)容上講實際上包括我國刑訴法上所講的拘留、逮捕與扭送。而大陸法系國家，有的與我國類似，如法國，嚴格區(qū)分拘留與逮捕。拘留，在法國法上又稱之為先行拘留，主要是對可能判處2年或2年以上監(jiān)禁輕罰的被控告人，司法監(jiān)管不能滿足預審或維護社會治安的需要，可以采用先行拘留；而后者主要是對在逃或在法國領域外居住的被控告人，預審法院有權依法決定依法采取羈押措施。而同為大陸法系的德國，在逮捕權配置上受英美法系的影響，其逮捕分為一般逮捕與暫時逮捕，前者相當于英美法系的有證逮捕，后者則相當于無證逮捕。
縱觀各國刑訴法有關逮捕的規(guī)定，盡管具體規(guī)定與操作方法有所不同，但逮捕一般是作為限制或暫行剝奪行為人人身自由的一種法則是共同的，而且基本也都是將逮捕作為防止犯罪嫌疑人或被告人逃避偵查、起訴和審判而采取的一種預防措施。其存在的根本目的之一就是保障人權，但卻是以剝奪具體人的基本人權——人身自由為條件的。它既可以成為保障大多數(shù)人安全、保障大多數(shù)人生存權、自由、財產(chǎn)所有權的手段，同時也可能成為侵犯人權的兇手。因而，逮捕是一把雙刃劍。由于逮捕涉及公民人身自由這一基本的人權，因而各國有關逮捕的規(guī)定都體現(xiàn)了謙抑的原則①，規(guī)定了比較嚴格的適用條件。尤其是逮捕權的合理設置不僅影響著逮捕活動的目的合理性，而且還體現(xiàn)著整個逮捕過程的合理性，并在防止非法剝奪、侵害公民人身自由權力方面起著至關重要的作用。
在現(xiàn)代法制社會，任何一項司法權力或訴訟權利的配置都必須具有內(nèi)在的正當性和外在的合理性。所謂內(nèi)在的正當性主要表現(xiàn)在是否符合程序正義的基本要求；其外在的合理性則表現(xiàn)為能否保障實體法的公正實現(xiàn)。兩者的和諧統(tǒng)一是評價訴訟程序授權性立法的一個基本的價值標準②。我國憲法和刑事訴訟法都明確規(guī)定檢察機關對公安機關偵察的案件和自偵的案件享有批捕權，即批捕權是檢察權的重要組成部分。對于這一獨特的權利配置是否具有正當性和合理性，是否有利于保障司法公正的實現(xiàn)，在探討之前我們有必要先明確檢察權的性質(zhì)、批捕權的性質(zhì)為何？對于檢察權的性質(zhì)，我國學術界現(xiàn)有以下幾種觀點：一是司法權說，認為檢察權與審判權、檢察官與法官在本質(zhì)上極其相近，而該學說的最主要理由，是防范行政不正當干預刑事司法③；二是行政權說，認為檢察機關的組織體制和行動原則具有行政特性，檢察官是政府在訴訟中的“代言人”，是代表第二權（行政權）對第三權（審判權）實施監(jiān)督制衡的機關；三是兼采司法和行政的雙重屬性說，該觀點承認檢察權兼具司法權和行政權的雙重屬性，已成為多數(shù)國家和學者的通說④；四是法律監(jiān)督權說，認為檢察權既不是司法權，也不是行政權，而是相對于立法權、司法權、行政權的獨立的法律監(jiān)督權。而事實上不論學術界爭論如何激烈，我國憲法、刑事訴訟法、人民檢察院組織法等賦予檢察機關的是一項重要而且十分獨立的國家公權力，即第四種說法：法律監(jiān)督權。由此可見我國法律意義上的檢察權承擔著雙重職能，即法律監(jiān)督職能和控訴職能。而批捕權具有程序性裁斷的性質(zhì)是不容質(zhì)疑的⑤。綜觀世界各國刑事訴訟立法，在適用逮捕的實質(zhì)要件中，都必須具有相當?shù)睦碛烧f明犯罪嫌疑人實施了犯罪，并且逮捕措施應當與被捕人所犯罪行嚴重程度及社會危險性相適應。所以，法定機關一旦裁定適用逮捕這種強制措施，就相應設定了特定的訴訟權利和訴訟義務，直接涉及公民人身自由和訴訟進程，也關系訴訟目的能否公正實現(xiàn)。由此可見，批捕權已經(jīng)成為國家司法權的重要組成部分，應該具有高度的公正性和權威性。批捕權作為一種具有裁斷性質(zhì)的權力，這與檢察機關所承擔的控訴職能存在矛盾沖突。因為這種訴訟結(jié)構無法避免檢察機關為達到求刑的目的濫用或縱容濫用逮捕這種強制措施的可能性，從而導致訴訟的兩個直接目的——控制犯罪與保障人權在司法實踐中不能有機同一起來，甚至相互矛盾沖突，使得整個刑事訴訟機制本身所固有的品格——公正性受到嚴重侵害，而且難以保障這一訴訟機制會產(chǎn)生好的法律結(jié)果，程序正義的價值也永遠無法真正實現(xiàn)，致使我國的刑事訴訟結(jié)構也就很難符合訴訟規(guī)律的客觀要求。 首先表現(xiàn)在，賦予檢察機關批捕權嚴重損害了當事人平等的訴訟機制。當法律賦予控方以批捕權時，就是將控方明顯置于不平等的地位，給予不平等的權利和機會，因為辯護方既沒有法律賦予的控方實行強制的權力，也沒有這種能力。這是對訴訟規(guī)律的破壞，是一種社會不正義，當事人平等是人們通過訴訟尋求社會正義，確保司法公正的基本條件。沒有法律對當事人訴訟地位和條件的同等對待，就不會有司法公正，訴訟就會失去其存在的根本價值基石。其次，賦予檢察機關批捕權違反了刑事訴訟方式的無妨害性這一正當性標準。在控辯雙方的訴訟對立中，法律理應為雙方提供平等的條件和機會，各方通過對其訴訟職能的充分有效行使，合理實現(xiàn)其預期目的。如果允許用妨害他方行為的方式贏得訴訟，就是對訴訟規(guī)律的破壞和對另一方正當權益的損害，歸根到底是對司法公正的破壞。這樣的訴訟方式顯然是非理性的、不正當?shù)�。司法實踐中，個別檢察官濫用批捕權惡意報復辯護律師的惡性案件時有發(fā)生，是控辯失衡的極端表現(xiàn)。
據(jù)官方統(tǒng)計，1998年全國公安機關報批案件447472件，689025人，人民檢察院批捕388788件，582120人，批捕率分別是86.89%和84.48%。2001年11月22日，石獅日報載：近期，市檢察院在四個階段中做到“四個加強”，大幅提高了批捕率。9月份以來，該院共受理公安機關提請批捕案件103件146人，審查后，依法批捕102件145人，不捕繼續(xù)偵查1件1人，批捕率近100％。河南報業(yè)網(wǎng)2003年5月9日在《義馬市檢察院案件批捕率達百分之百》一文載：義馬市檢察院在司法實踐中,不斷探索和完善各項制度,加強與公安機關的工作聯(lián)系,充分發(fā)揮法律監(jiān)督職責,確保案件批捕質(zhì)量。自2002年以來,該院案件批捕率均達到100%。新華山東網(wǎng)2003年7月18 日《中國警方刑偵改革成效顯著》一文報道：中國公安部 副部長白景富今天說，經(jīng)過５年的刑偵改革，中國警方的整體偵查破案能力和打擊犯罪水平得到了大 幅度提高。數(shù)字顯示，與１９９７年相比，去年中國警方破獲刑事案件數(shù)增長了２５. ８％，批準逮捕犯罪嫌疑人數(shù)增長了６０.４％，移送起訴犯罪嫌疑人數(shù)增長了 ６３.８％，批捕率從８５.９％提高到８９.９％。事實上，各地公安機關、檢察機關把提高批捕率作為自己政績的一項標準，以致批捕率居高不下�？梢娮鳛槲覈ㄒ坏墓V機關的人民檢察院在行使審查批準逮捕和決定逮捕的職權時能否保持中立、客觀的態(tài)度是另人懷疑的。原因就在于其一：公安機關偵察訊問犯罪嫌疑人的審查訊問程序往往成為追訴機關獲取口供、核實證據(jù)的手段。人民檢察院批準決定逮捕執(zhí)行后，不是由司法機關而是由公安機關自己負責審查訊問犯罪嫌疑人，這種自己審查自己的程序設計根本不可能防止不必要的羈押。而且，由于逮捕犯罪嫌疑人可以減少偵察偵察活動的障礙，逮捕之后公安機關又可以隨時訊問被逮捕人，這種寬松的制度客觀上誘發(fā)了公安機關進一步逮捕的要求。其二：由于檢察機關在刑事訴訟中承擔著控訴的職能，新刑事訴訟法庭審理形式的改革，加大了檢察機關舉證的力度，再加上大量自偵案件的自報自批以及檢察機關與偵察機關存在法定的相互配合的關系，往往將逮捕作為進一步收集證據(jù)、偵破案件的快捷手段。依據(jù)訴訟法理，批捕權的目的只是為了保全證據(jù)或保全犯罪嫌疑人、被告人日后就審的機會，而把批捕權當成偵查手段“以捕代偵”恰恰是對批捕權制度的法律功能的嚴重扭曲，也是野蠻落后的封建社會制度中有罪推定觀念的集中表現(xiàn)，實質(zhì)上是一種假借法律名義濫用國家權力的變種，是對我國憲法保障人權基本精神的嚴重背離。
司法實踐中檢察機關濫用批捕權已經(jīng)造成了嚴重后果。具體表現(xiàn)在：其一，“以捕代偵”普遍存在，使批捕權成為一種服務于控訴職能的附屬權利，遠離了立法宗旨，危害甚大。其二，“該捕的不捕，不該捕的亂捕”由于檢察機關工作人員良莠不齊，對修正后的刑事訴訟法規(guī)定的逮捕條件“有證據(jù)證明有犯罪事實”把握不準，導致批捕權的運用有很大的隨意性。其三，相互扯皮的案件增多。由于檢察機關和偵察機關時常就使用逮捕條件在認識上產(chǎn)生分歧，造成有些案件久報不批，不僅影響訴訟效率，且使一部分案件由于受訴訟期限等主客觀條件限制不得不另作處理，嚴重損害了法律的嚴肅性。其四，易造成司法機關資源的浪費，增加訴訟成本。由于檢察機關隨意批捕，一旦法院做出無罪判決，就會引起國家賠償，同時給我國法治事業(yè)帶來不利影響。其五，批捕程序缺乏最低限度的公開性和有效的救濟程序，一旦檢察機關做出錯誤批捕決定，公民人身自由就會處于被侵害的狀態(tài)，這顯然是與法治社會的理念相違背的。
目前，我國檢察隊伍素質(zhì)偏低，享有批捕權極易侵犯人權。由于種種原因，檢察隊伍中受過嚴格、系統(tǒng)、規(guī)范的法律專業(yè)知識培訓的人員所占比例甚小。特別是現(xiàn)任主要領導干部，多數(shù)來自社會的其他部門，自身法學知識不系統(tǒng)，業(yè)務能力跟不上工作需要。據(jù)有關人士考察，受過正規(guī)法學教育的檢察官平均只占10%左右，基本掌握刑事法律的檢察官人數(shù)比例尚達不到50%，掌握基本民事、經(jīng)濟法律知識的約占15%左右，而初步了解國外法律知識和國際慣例的不到3%，檢察隊伍知識結(jié)構單一，知識面狹窄，素質(zhì)偏低，如果享有批捕權，在我國現(xiàn)行訴訟機制不很完善的情況下，濫用逮捕手段的可能性是不言而喻的。
當前，世界上大部分國家均將批捕權賦予具有中立地位的法庭或法官。在現(xiàn)代逮捕制度中，除非法定緊急情況外，追訴機關一般不得自行決定逮捕，對于必須逮捕的，追訴機關只能通過向中立的司法機關提出申請，由法庭或法官決定是否逮捕。由于逮捕是由不具有追訴傾向的法庭或法官決定的，所以能夠更加客觀、更加嚴格、更加公正的審查是否具備法定的逮捕條件以及有無逮捕的正當性，從而可以有效地避免由追訴機關自行決定逮捕時難以嚴格貫徹法定逮捕條件的弊端。因此我國憲法、法律應當將批捕權賦予人民法院而不能由其他機關行使。其原因：第一，這是由審判機關在刑事訴訟中的法律地位決定的。法院在刑事訴訟中總是處于核心和關鍵地位。法院經(jīng)過審判程序做出的裁決是國家對刑事案件做出的最終法律規(guī)定。因而法院對訴訟進程具有權威性作用和決定性影響，那么對涉及人身自由和訴訟程序具有重大意義的批捕權，統(tǒng)一由審判機關行使更具有權威性，也與其法律地位相適應。第二，法庭或法官雖然享有逮捕權，一般情況下，卻不能主動決定逮捕，而必須等待追訴機關的逮捕申請，從而防止了司法機關淪為公訴工具的危險。第三，由審判機關行使批捕權，更有利于實現(xiàn)程序正義。在現(xiàn)代刑事訴訟中，控訴、辯護和審判是三種基本的訴訟職能。保障充分實現(xiàn)控辯平衡、控辯對抗、無罪推定、控審分離、審判中心已成為程序正義的基本要求。由于法官能夠?qū)�、辯雙方保持一種不偏不倚的超然中立態(tài)度，這樣更有利于公正地把握批捕權的運作，即可以有效防止將那些無辜公民納入到訴訟中來，又可以最大限度地防止其他法定機關濫用國家司法權現(xiàn)象的滋生，體現(xiàn)出嚴格的法律制約性，這是程序正義的必然要求。第四，由審判機關行使批捕權，既有利于實現(xiàn)訴訟目的，又與訴訟職能相適應。審判職能的核心是定罪量刑，審判機關對罪與非罪的界線把握得最準確、最具權威性，這正是行使批捕權的前提條件。審判機關享有批捕權，與偵查控訴機關形成相互制約、相互監(jiān)督的法律關系，由于不存在利害關系而更傾向于嚴格而準確地把握逮捕的實質(zhì)條件，這樣更有利于實現(xiàn)刑事訴訟控制犯罪和保障人權目的的和諧統(tǒng)一。最后，由審判機關行使批捕權，有利于保障實體法的公正實現(xiàn)。程序法的一個重要價值表現(xiàn)為能夠最大限度地確保公正實現(xiàn)實體法，批捕權的合理設置是其中一個關鍵環(huán)節(jié)。由審判機關掌握批捕權，可以避免不同機關因法律觀念等方面存在認識上的差異導致訴訟拖延，無效率訴訟，濫用強制措施侵害人權等妨害實體法公正實現(xiàn)之現(xiàn)象的發(fā)生，也可以有效地防止因控訴機關職權過于強大而導致訴訟結(jié)構嚴重失衡所帶來司法不公，從而使批捕權沿著富有效率，保障權力的合理性軌道運行。這樣完全能夠保證準確、公正、及時地實現(xiàn)刑事訴訟實體法。
但是，法官在批捕裁斷的過程中，同樣會受自身能力的限制和法外因素的干擾，難免出現(xiàn)認識上的偏差甚至錯誤，也不能排除法官濫用這種司法權力的可能性。所以為了促進司法公正，有必要設立上訴審程序，并增強其公開性，以作為維護司法公正的堅實屏障。這樣既能夠及時補救法官可能出現(xiàn)的疏漏和錯誤，又可使公眾增強對法院的依賴，從而也增強了法院裁判的權威性和公正性。因而這也應該是刑事訴訟機制的一個重要環(huán)節(jié)。同時，為了有效地防止法官在批捕裁斷的過程中形成先入為主，還應該建立庭審法官與批捕法官嚴格分離制度，使批捕法官在行使職權時，相對與審判法庭和檢察機關而言是完全獨立的。這樣使批捕法官僅僅具有司法裁判權，使批捕權的運作更具科學性和公正性，這也是司法公正的內(nèi)在要求。具體運作程序可設定為：在刑事訴訟中，偵查人員及檢察官認為需要逮捕犯罪嫌疑人或被告人時，應當向法庭提出請求書，并須向法庭公開逮捕的理由。如果批捕法官認為完全符合逮捕條件時，應該裁定批準逮捕，并及時簽發(fā)逮捕證；如果批捕法官認為理由不成立或不充分時，應裁定不予批準逮捕，并應在裁定書中闡明不批準逮捕的理由。當偵查人員及控、辯雙方對法庭裁定持有異議時，都有權在法定期間內(nèi)向上一級法院提出上訴。
基于上述探討，筆者認為：由檢察機關行使批捕權不具有內(nèi)在的正當性和外在的合理性，且在實踐中極易侵犯人權；而把批捕權賦予人民法院，不僅是當前大多數(shù)國家的做法，而且能夠真正保障實體法的公正實現(xiàn)，更有利于實現(xiàn)刑事訴訟控制犯罪和保障人權目的的和諧統(tǒng)一。
① 載自 孫謙《逮捕論》（法律出版社2001年4月第一版）
② 載自 陳衛(wèi)東《刑事訴訟法實施問題調(diào)查報告》（中國方正出版社2001年5月第一版）
③ 著名刑法學家陳光中先生在最高人民檢察院召開的主訴檢察官辦案責任制試點工作座談會上，就指出：根據(jù)我國憲法框架和實際情況，我國檢察機關應當定位為司法機關。
④ 轉(zhuǎn)引自龍宗智《論檢察權的性質(zhì)與檢察機關的改革》，《法學》1999年第10期
⑤ 載自郝鐘銀《論批捕權與司法公正》（原文出處：中國人民大學學報）
