[ 趙華棟 ]——(2004-5-26) / 已閱26668次
現(xiàn)行《公司法》第152條關(guān)于上市條件中贏利業(yè)績連續(xù)計(jì)算的規(guī)定區(qū)別對待民營企業(yè)和國有企業(yè)，有違平等原則，使不同所有制性質(zhì)的企業(yè)在證券市場上處于不平等地位。應(yīng)予修改。
4. 二板市場
二板市場的推出已只是一個(gè)時(shí)間問題，但現(xiàn)行《公司法》實(shí)際已成為其運(yùn)作的法律障礙�，F(xiàn)行《公司法》規(guī)定的上市公司規(guī)模足以讓廣大中小企業(yè)望市興嘆，這種規(guī)定與二板市場格格不入。在國際上，二板市場是針對中小企業(yè)提供的一個(gè)入市門坎較低的直接融資渠道。由于二板市場的宗旨是為廣大中小企業(yè)提供融資服務(wù)，因此，《公司法》的修改應(yīng)充分考慮二板市場的實(shí)情，對二板市場上市的條件另作規(guī)定。
5. 退市重組
近年退市公司重組問題弄的非常熱鬧，但各種重組模式都感受到了《公司法》的阻擊，更談不上《公司法》對退市公司重組的引導(dǎo)和規(guī)范。象鄭百文就采取了原股東"默示同意"出讓50%股份的做法。但是出讓50%的股份必須要大家自愿,否則就侵犯了別人的財(cái)產(chǎn)權(quán)，這就出現(xiàn)了一個(gè)問題,如果有些人不愿意出讓，這種模式就是不合法的。而要通過發(fā)行新股引入新投資者又會(huì)遇到現(xiàn)行《公司法》第137條即公司發(fā)行新股必須具備的條件之一是"公司在最近三年內(nèi)連續(xù)盈利,并可向股東支付股利"的障礙。因此,應(yīng)考慮退市公司重組的問題，
三、公司法人治理結(jié)構(gòu)
1. 股東大會(huì)
現(xiàn)行《公司法》將股東會(huì)視為公司權(quán)力機(jī)構(gòu)，但不少公司股東大會(huì)存在著形式化、“大股東會(huì)”化現(xiàn)象，為確保股東大會(huì)更民主、公開、公平和公正，《公司法》修改時(shí)應(yīng)強(qiáng)化股東的股東大會(huì)召集請求權(quán)或召集權(quán)；限制大股東的表決權(quán)（在大股東的權(quán)益與小股東的權(quán)益發(fā)生沖突時(shí)）；建立利害關(guān)系股東表決權(quán)排除制度；明確董事、監(jiān)事、經(jīng)理等高管人員出席股東大會(huì)的義務(wù)；確認(rèn)股東知情權(quán)、提案權(quán)、質(zhì)詢權(quán)；規(guī)范委托投票制度；建立強(qiáng)制性的董事監(jiān)事選舉累積投票制度；允許股東就股東大會(huì)決議提起撤銷之訴或無效確認(rèn)之訴；賦予新聞媒體旁聽采訪上市公司股東大會(huì)的權(quán)利。
2. 董事會(huì)
依現(xiàn)行《公司法》第三章第二節(jié)，董事會(huì)是公司有關(guān)事項(xiàng)的意思決定機(jī)關(guān)和合議制業(yè)務(wù)執(zhí)行機(jī)構(gòu)，可以說董事會(huì)是一個(gè)公司的中心，董事會(huì)選任及運(yùn)作機(jī)制關(guān)系到股東權(quán)益和公司治理的有效性。根據(jù)實(shí)踐需求，《公司法》修改應(yīng)考慮以累積投票制選任董事會(huì)成員以使董事會(huì)制度有利于保護(hù)中小股東的利益；考慮股東大會(huì)閉會(huì)期間對特定情形下中止董事職權(quán)、填補(bǔ)董事會(huì)空缺的規(guī)定；同時(shí)更加明確董事的義務(wù)，包括董事的誠信義務(wù)，對董事長的職權(quán)和義務(wù)也應(yīng)作出更明確的規(guī)定。另外，考慮建立獨(dú)立董事制度，也應(yīng)考慮到獨(dú)立董事制度與監(jiān)事會(huì)制度的協(xié)調(diào)問題。
3. 監(jiān)事會(huì)
依我國《公司法》第三章第四節(jié)之規(guī)定，監(jiān)事會(huì)是對公司財(cái)務(wù)會(huì)計(jì)及業(yè)務(wù)執(zhí)行進(jìn)行監(jiān)督的常設(shè)合議制機(jī)構(gòu)�！豆痉ā沸薷闹袘�(yīng)重新設(shè)計(jì)監(jiān)事會(huì)制度，擴(kuò)充監(jiān)督職權(quán)，強(qiáng)化監(jiān)督手段，賦予監(jiān)事會(huì)代表公司向違反誠信義務(wù)、侵害公司利益的董事和經(jīng)理提起訴訟的主體資格，賦予監(jiān)事會(huì)以公司費(fèi)用聘請會(huì)計(jì)、審計(jì)人員和律師提供專業(yè)協(xié)助的權(quán)力。
4. 經(jīng)理
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為突出《公司法》對股東權(quán)益的保護(hù)，防止內(nèi)部人控制問題，《公司法》修改時(shí)應(yīng)考慮取消對經(jīng)理職權(quán)的規(guī)定，轉(zhuǎn)由董事會(huì)授予。
5. 法定代表人
現(xiàn)行《公司法》將董事長或執(zhí)行董事規(guī)定為公司法定代表人。這種公司法定代表人一元化規(guī)定容易導(dǎo)致公司經(jīng)營活動(dòng)僵化和代表權(quán)限過分集中。因此，《公司法》修改應(yīng)考慮將公司法定代表人的一元化或多元化的選擇權(quán)交由公司自主決定并在公司章程中予以明確。
6. 控制股東的誠信義務(wù)
實(shí)踐中，廣大中小投資者對控制股東利用資產(chǎn)重組等方式攫取公司財(cái)產(chǎn)、把子公司視 為“取款機(jī)”、坑害公司和中小股東利益的行為深惡痛絕。《公司法》修改時(shí)應(yīng)考慮控制股東對公司和其它股東的誠信義務(wù)。這樣有助于防止大股東濫用權(quán)利，以其優(yōu)勢地位損害小股東或公司的利益�？梢�(guī)定股東違反誠信義務(wù)時(shí)的損害賠償責(zé)任，以確保大股東履行誠實(shí)信用的義務(wù)。
7. 司法介入機(jī)制
《公司法》的修改，應(yīng)針對股東、董事、經(jīng)理等的民事責(zé)任可訴性不強(qiáng)，缺乏可操作性等問題，呼應(yīng)實(shí)踐的要求并借鑒國外經(jīng)驗(yàn)，引入必要的司法介入機(jī)制。進(jìn)一步完善現(xiàn)行《公司法》第61條董事、經(jīng)理競業(yè)禁止的規(guī)定、第63條職務(wù)違法損害賠償?shù)囊?guī)定、第111條股東訴訟權(quán)的規(guī)定。明確權(quán)利主張人的范圍和順序，明確對權(quán)利主張人的利益補(bǔ)償和損害賠償請求權(quán)。
8. 期權(quán)制度
期權(quán)制度作為一種保護(hù)投資人利益、激勵(lì)經(jīng)營者的機(jī)制，在世界范圍內(nèi)得到廣泛運(yùn)用。期權(quán)制度也是我國公司制度的一項(xiàng)重大改革措施，但現(xiàn)行《公司法》第149條明確規(guī)定，除為減少公司資本而注銷股份或者與持有本公司股票的其它公司合并之外，公司不得收購本公司的股票，這已成為我國公司推行期權(quán)制度的法律障礙。為與國際慣例接軌，滿足實(shí)際需要，《公司法》修改時(shí)應(yīng)對上述條文進(jìn)行調(diào)整，允許公司在為實(shí)行股票期權(quán)激勵(lì)制度的情況下回購本公司股份。
9．解散、清算
現(xiàn)行《公司法》只是規(guī)定了公司強(qiáng)制解散的幾種情形，清算程序簡單，權(quán)責(zé)不清，需要補(bǔ)充規(guī)定公司自愿解散的程序及效力，明確清算的主體、清算中公司的地位、清算組的地位、清算的規(guī)則、公示催告的后果等。
四、股東權(quán)益保護(hù)
1. 完善股東代位訴訟制度
股東代位訴訟權(quán)利，是在公司董事、監(jiān)事、經(jīng)理執(zhí)行職務(wù)，不法損害公司利益時(shí)，如果公司怠于追究上述董
事、監(jiān)事、經(jīng)理的責(zé)任，符合一定條件的股東能代表公司向人民法院提起訴訟的權(quán)利。為更好保護(hù)股東權(quán)益，有必要予以完善。
2. 建立股東民事索賠機(jī)制
當(dāng)中小股東的利益受到侵害時(shí)，他們在法律上得不到必要的救濟(jì)，這是我國現(xiàn)行《公司法》在中小股東權(quán)益保護(hù)方面的一大缺陷。新《公司法》應(yīng)考慮建立投資者民事索賠機(jī)制。
3. 規(guī)范關(guān)聯(lián)交易
限制關(guān)聯(lián)交易，增設(shè)大股東關(guān)聯(lián)交易損害公司和其它小股東利益的救濟(jì)規(guī)定。加強(qiáng)對公司非理性行為的規(guī)范，如母子公司間的擔(dān)保和其它關(guān)聯(lián)擔(dān)保。
4. 建立激勵(lì)與約束機(jī)制
為確保公司經(jīng)營者謀求公司利益與股東利益的最大化，新《公司法》應(yīng)建立經(jīng)營者的激勵(lì)與約束機(jī)制。
5. 取消強(qiáng)制性稅后提取公益金的規(guī)定
現(xiàn)行《公司法》規(guī)定公司應(yīng)在稅后利潤中提取5-10%作為法定公益金用于職工集體福利，否則處以罰款（第
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177、180、216條）。這一規(guī)定不符合公司法理；與國際通行的公司法律和會(huì)計(jì)制度相悖，難與國際資本市場接軌；從稅負(fù)角度，增加了繳納所得稅的基數(shù)，損害了公司股東的合法權(quán)益�！豆痉ā沸薷臅r(shí)對此也應(yīng)予以考慮。
6．完善財(cái)務(wù)會(huì)計(jì)制度
加強(qiáng)公司財(cái)務(wù)會(huì)計(jì)報(bào)告的公示,加強(qiáng)公司財(cái)務(wù)會(huì)計(jì)的監(jiān)督管理，賦予監(jiān)事聘用外部審計(jì)的權(quán)利。
五、債權(quán)人權(quán)益保護(hù)
1．公示制度
為維護(hù)交易安全，應(yīng)進(jìn)一步改進(jìn)公司公示制度，包括證券市場中的信息披露制度，確保公司債權(quán)人和投資者的知情權(quán)。
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