[ 劉顯剛 ]——(2004-5-27) / 已閱17340次
[德] 羅波特-霍恩、海因-科茨、漢斯-G-萊塞：《德國(guó)民商法導(dǎo)論》，楚建譯，中國(guó)大百科全書出版社，1996年版
梁慧星主編：《民商法論叢》第2卷，法律出版社，1994年版
王利明、崔建遠(yuǎn)：《合同法新論-總則》 中國(guó)政法大學(xué)出版社，1996年版
i 這里指的主要是傳統(tǒng)合同法，它過分地強(qiáng)調(diào)甚至夸大了個(gè)人本位與契約自由的理念，而對(duì)私權(quán)的外部性及權(quán)利個(gè)體之于社會(huì)場(chǎng)域的一般責(zé)任有所忽視。
ii 這種嬗變體現(xiàn)在許多方面，例如：傳統(tǒng)合同法將締約主體的人格過分地予以抽象，現(xiàn)代合同法則在保留有關(guān)締約主體人格的一般性抽象條款的同時(shí)更加注重對(duì)主體具體人格的保護(hù)；現(xiàn)代合同法在堅(jiān)持契約自由原則的同時(shí)也開始不斷地強(qiáng)化合同正義與誠(chéng)實(shí)信用的理念；同時(shí)，現(xiàn)代合同法也更加注重合同行為主體的社會(huì)責(zé)任（如產(chǎn)品責(zé)任等）；另外，相對(duì)于傳統(tǒng)合同法而言，現(xiàn)代合同法中一般條款的作用也已經(jīng)顯著增強(qiáng)（參崔建遠(yuǎn)主編《合同法》，法律出版社，2003年版，第5-7頁(yè)）。
iii 在本文的論述中，筆者將不斷地提到“契約”和“合同”，甚至選擇其一來表達(dá)英文“contract"的確切所指，盡管有學(xué)者在細(xì)致的考證之后曾試圖從法系傳統(tǒng)的角度對(duì)兩詞進(jìn)行確當(dāng)?shù)貐^(qū)分，但我國(guó)無論在學(xué)理還是在立法上對(duì)它們都沒有做出嚴(yán)格地區(qū)分[參江平主編《民法學(xué)》，中國(guó)政法大學(xué)出版社，2000年1月版，第549頁(yè)]，因此本文仍視二者同義。
iv 關(guān)于這一點(diǎn)，德國(guó)學(xué)者羅波特-霍恩等人在其所著的《德國(guó)民商法》導(dǎo)論中曾有過形象的描述：“（契約自由）是自由經(jīng)濟(jì)不可或缺的一個(gè)特征。它使私人企業(yè)成為可能，并鼓勵(lì)人們負(fù)責(zé)任地建立經(jīng)濟(jì)關(guān)系…在整個(gè)（近代）私法領(lǐng)域具有重要的核心作用。”[參[德] 羅波特-霍恩、海因-科茨、漢斯-G-萊塞：《德國(guó)民商法導(dǎo)論》，楚建譯，中國(guó)大百科全書出版社1996年版，第90頁(yè)]
v 契約神圣即如果契約是根據(jù)雙方當(dāng)事人的自由意志而訂立的，則由其所產(chǎn)生的權(quán)利義務(wù)應(yīng)當(dāng)是神圣的，法院保證其履行且當(dāng)事人不得違反之。契約相對(duì)性，是指其效力的相對(duì)性，即只有表示愿意接受契約約束的當(dāng)事人才受契約的約束，契約的效力不及于未加入契約關(guān)系的第三人。“我們認(rèn)為，契約自由還應(yīng)包括契約神圣和契約的相對(duì)性兩個(gè)方面的內(nèi)容�！盵參江平主編《民法學(xué)》，中國(guó)政法大學(xué)出版社，2000年1月版，第570頁(yè)] 例如，法國(guó)民法典第1134條對(duì)上述的兩項(xiàng)以法律原則的形式規(guī)定得最為明確：“依法訂立的契約在當(dāng)事人之間具有相當(dāng)于法律的效力”[參傅靜坤：“法國(guó)民法典改變了什么”，載《外國(guó)法譯評(píng)》1996年第一期，第47頁(yè)]。
vi 契約正義，亦稱合同正義，是指契約當(dāng)事人應(yīng)在平等自愿的基礎(chǔ)上締約和履約，合同的內(nèi)容應(yīng)體現(xiàn)公平和誠(chéng)實(shí)信用原則的要求，合同當(dāng)事人一方不能濫用其經(jīng)濟(jì)實(shí)力或權(quán)利而損害另一方利益。維護(hù)合同正義是交易關(guān)系本質(zhì)需要在法律上的反映。
vii在強(qiáng)制性合同中，強(qiáng)制力量源于法律規(guī)定，基于社會(huì)整體利益，人們必須承擔(dān)訂立某些合同的義務(wù)。在德國(guó)，這種強(qiáng)制性合同被稱為強(qiáng)制契約或契約締結(jié)之強(qiáng)制。如在電力、郵政、煤氣、鐵路運(yùn)輸?shù)裙梅⻊?wù)事業(yè)，公用事業(yè)單位對(duì)顧客提出的締結(jié)合同的要約，無重要事由不行拒絕；再如，對(duì)從事公證人、醫(yī)師、藥劑師、護(hù)士等職務(wù)的人，由于其職務(wù)具有公共性或公益性，因此不得濫用其職務(wù)拒絕他人正當(dāng)締約要求。[參王利明、崔建遠(yuǎn)：《合同法新論.總則》 中國(guó)政法大學(xué)出版社1996年版，第112頁(yè)]在法國(guó)，法律規(guī)定的強(qiáng)制性合同有的取消了當(dāng)事人不訂立合同的自由，但保留了當(dāng)事人選擇合同相對(duì)方的自由。如根據(jù)其實(shí)施的行為或從事的職業(yè)，法律強(qiáng)制某些特定的當(dāng)事人實(shí)施責(zé)任保險(xiǎn)，但當(dāng)事人可以在一定期限內(nèi)選擇其相對(duì)方當(dāng)事人。有的強(qiáng)制性合同則保留了當(dāng)事人不訂立合同的自由，但不允許當(dāng)事人對(duì)相對(duì)方進(jìn)行任意選擇。最具代表性的是1972年546號(hào)法律，這一法律規(guī)定，當(dāng)事人拒絕雇用某人，如果是基于“出身，或基于其屬于或不屬于某一種族、某一民族、某一人種及某一特定宗教”等，當(dāng)事人將受到刑事制裁。還有的強(qiáng)制性合同當(dāng)事人不訂立合同的自由和選擇相對(duì)方的自由都被取消，即當(dāng)事人不僅必須訂立合同，而且只能與特定的人訂立合同。如1948年9月1日法律第59號(hào)令規(guī)定的情況下，所有人被強(qiáng)制依照一定條件，“同意將房屋出租給先前因子女多而被拒絕的家庭，并與之訂立至少為其3年的租賃合同。”[參見尹田：《契約自由與社會(huì)公正的沖突與平衡——法國(guó)合同法中意思自治原則的衰落》，載于梁慧星主編：《民商法論叢》卷2，法律出版社1994年版，第265-267頁(yè)]
viii參尹田：《契約自由與社會(huì)公正的沖突與平衡——法國(guó)合同法中意思自治原則的衰落》載于梁慧星主編：《民商法論叢》第2卷，法律出版社1994年版，第280-283頁(yè)。
ix 這種惰性體現(xiàn)在很多方面，例如權(quán)利邏輯下的私法規(guī)則對(duì)私權(quán)利大加褒揚(yáng)以激起個(gè)體的私權(quán)意識(shí)而對(duì)社會(huì)義務(wù)則帶有至始的消極回避的傾向等等。
x 例如，現(xiàn)行的《中華人民共和國(guó)合同法》在總則部分即以六章的篇幅對(duì)合同的訂立、效力、履行、變更和轉(zhuǎn)讓、權(quán)利和義務(wù)終止、違約責(zé)任等予以了較為全面系統(tǒng)的論述，隨后的分則也通過對(duì)不同種類合同的細(xì)化規(guī)范而使得其立法在邏輯與形式上更為周全。
xi 有關(guān)合同法體系的經(jīng)濟(jì)法解讀其實(shí)還可以進(jìn)一步地展開，但本文囿于倉(cāng)促行文的客觀情勢(shì)而不得不在這里打住——僅作提綱挈領(lǐng)的表達(dá)。
xii盡管如此，深感于不同法域之間相互解讀、反照、借鑒的必要與迫切，也由于對(duì)部門法學(xué)之間的話語(yǔ)誤讀的長(zhǎng)久感慨，筆者苦讀三日，兩宿無眠，借這次論文研習(xí)的機(jī)會(huì)就合同法域的經(jīng)濟(jì)法解讀進(jìn)行了初步的嘗試，于學(xué)術(shù)之艱深亦頗多感懷。
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