[ 張向陽 ]——(2004-5-29) / 已閱13138次
漏罪與新罪、再犯與累犯
── 對一起多次盜竊案的評析
〔案情〕：被告人賀某1999年2至6月期間伙同他人兩次盜竊失主的摩托車，共計價值為9140元，由于當時公安機關破案時，賀某漏網，故一直批捕在逃。2001年3月賀某因實施另一起盜竊被異地法院判處有期徒刑六個月，刑滿釋放后，于同年12月糾集李某又盜竊一輛價值3200元的摩托車后，在鄰縣被追尋的失主找到，賀某棄車而逃，同伙李某被扭送公安機關。2003年4月賀某被抓捕歸案。
〔處理意見〕：憗被告人賀某四次盜竊，只有第三次盜竊已經刑事處理。對其第一、二次和最后一次應該如何處理，形成不同意見。第一種意見認為，應將一、二、四次盜竊數額累計后并適用累犯條款以盜竊罪定罪量刑。第二種意見認為，對被告人賀某應分別定罪量刑，且第四次盜竊符合累犯條件，對這一次應從重處罰，然后實行數罪并罰。筆者認為兩種意見的思路、提法均有不妥。
〔評析〕：1、行為人數次實施盜竊犯罪行為，且每次盜竊均構成犯罪，依法應當追訴的，定罪處罰時，不管屬連續(xù)犯罪還是同種數罪，司法實務中歷來按一罪處理，犯罪數額累計后 以總額量刑。對盜竊來說，有關司法解釋已有明確規(guī)定。但本案特殊之處在于四次盜竊中其中第三次盜竊已被司法機關處理過，且已服刑完畢，而賀某的最后一次(第四次)盜竊前不久，其剛剛刑滿釋放，根據刑法第六十五條關于累犯的規(guī)定，賀某第三次盜竊被判有期徒刑，其主刑執(zhí)行完畢后僅六個月又實施故意犯罪的，只要該故意犯罪應當判處有期徒刑以上的刑罰，就是累犯，應從重處罰。雖然刑法第65條中“應當判處有期徒刑以上刑罰”，從字面上看與刑法72條以及該65條中關于前罪的量刑指的是宣告刑的描述相比較，多了“應當”兩字，似乎可以理解為法定刑，即只要所犯之罪的法定刑中包含有有期徒刑以上刑罰，就符合第65條關于后罪的條件。但這樣理解，勢必會擴大打擊面，會把未遂犯、中止犯、預備犯甚至脅從犯納入適用累犯的范圍，從而不適當地加重了對被告人的刑罰。因此，刑法第65條“應當判處有期徒刑以上刑罰”指的應是宣告刑。賀某最后一次盜竊既遂，數額較大，又系主犯，且無從輕、減輕情節(jié)，依法至少應當判處幾個月的有期徒刑，而前罪與后罪均為故意犯罪，間隔時間未超過五年，故僅就賀某的第四次盜竊來說符合累犯的構成要件，對這一起應按累犯處理。對第一、二次盜竊來說，相對于第三次是漏罪，對第四次盜竊來說，相對于第三次是累犯也是再犯，而并不是判決宣告后，刑罰執(zhí)行完畢前“新犯的罪”。第一、二、四次盜竊應為同種數罪。
2、被告人賀某先后幾次實施盜竊。雖然均出于同一犯罪故 意而連續(xù)實施數個獨立的同一性質的犯罪行為，觸犯了同一罪名，但并非在一個總的犯罪意圖下作案，而是臨時起意，實施盜竊。其行為構成同種數罪，不屬連續(xù)犯罪。對連續(xù)盜竊犯罪，司法解釋規(guī)定不管每次行為是否達到數額較大，只要發(fā)生在最后一次盜竊構成犯罪前一年內，均應同每次盜竊單獨構成犯罪一樣，累計后套用有關數額標準來定罪量刑。而對于同種數罪的處罰，一般以一罪從重處罰，不適用并罰原則。但如將賀某第一、二次盜竊數額與第四次累計后處罰，勢必因達到數額巨大的起點10000元而在三年以上，十年以下有期徒刑的法定刑檔內量刑，再加上第四次盜竊構成累犯的情節(jié)，如再在該法定刑檔內從重處罰，勢必加重了對被告人的刑罰，這樣實際上就對被告人的同一事實和同一情節(jié)進行了重復評價，有違“一事不再罰”之嫌。況且也不便于量刑時實際操作，累犯情節(jié)只在最后一起盜竊3200元的財物中存在，應當說無溯及力，而第一、二起盜竊不存在累犯情節(jié)。再者，盜竊數額累計后本身已上升于較高一檔法定刑幅度內量刑，已經從重處罰，如再從重，只能在這一檔內從重。而在不同的刑檔內從重，差別是很大的。
3、數罪并罰亦無法律依據。數罪并罰是指刑為人觸犯不同的罪名后，分別定罪量刑，合并執(zhí)行的刑罰方式。除第69條規(guī)定的典型意義的數罪并罰處，還包括刑法第70條、71條、77條和85條規(guī)定的在判決宣告以后，刑罰執(zhí)行完畢以前或緩刑、假釋考驗期內新發(fā)現的罪和新犯的罪，與正在執(zhí)行的判決依照第69 條的規(guī)定決定執(zhí)行的刑罰，這是數罪并罰的另一種法定情形。賀某四次犯罪均為盜竊，其只觸犯盜竊一個罪名，不存在數罪并罰的前提條件。且第三次盜竊被判處的刑罰已執(zhí)行完畢，而第一、二次盜竊和最后一次盜竊亦不在判決宣告以后，刑罰執(zhí)行完畢以前這一特定時間段內，故不存在“新發(fā)現的罪”和“新犯的罪”，不能實行數罪并罰。
4、筆者曾認為，對本案被告人賀某的第一、二、四次盜竊可先分段進行量刑，即將第一、二次盜竊和第四次盜竊先分別量刑后，然后再把兩次判決決定的刑罰，依照刑法第69條的規(guī)定，決定最終執(zhí)行的刑罰。因為：
第一、如把第一、二、四次盜竊合并處理，因其均為盜竊，勢必要以“估堆”的辦法量刑，這樣容易產生各種量刑上的偏差，該從輕的沒有輕判，該從重的沒有重判。而分別量刑可以使整個裁判過程更加公正，透明，過濾一些不當的量刑因素，從而做出較為科學的判決，符合量刑的任務要求。
第二、對本案這種情況，雖然刑法無明文規(guī)定如何處理，但從其他一些條文中亦可反映出遇到類似本案這種情況應如何適用法律進行量刑的原則。刑法第69條對數罪并罰的規(guī)定，針對的是不同罪名的數罪，即一人犯數罪如何進行并罰，顯然與本案不符。而刑法第70條和71條以及第77條、第86條規(guī)定的數罪并罰，雖然只針對特定時間段內“新發(fā)現的罪”和“新犯的罪”作出判決后，如何依照刑法第69條的規(guī)定決定最終執(zhí)行的 刑罰，與本案亦不相同，但這種情形下的數罪并罰并未限制“新發(fā)現的罪”和“新犯的罪”必須與正在執(zhí)行的刑罰是同一種類的罪，實際上是指一切可能會犯的罪名，當然包括同一種罪名的犯罪。這里至少可以說明，特定條件下對先后幾次均為同一種犯罪的行為，可以分別量刑判處刑罰，之后再決定最終執(zhí)行的總的刑罰。再看刑法第77條關于在緩刑考驗期內這一特定期間內新犯的罪或新發(fā)現的罪(當然也包括相同罪名的犯罪)，單獨作出判決后，連同原先的判決，依照本法第69條的規(guī)定，決定執(zhí)行的刑罰。刑法在這里未明確為數罪并罰，與第86條關于假釋考驗期內類似情況的規(guī)定稍有不同，后者明確規(guī)定為依照本法第71、70條的規(guī)定實行數罪并罰。故刑法第77條中的“依照本法第69條的規(guī)定，決定執(zhí)行的刑罰”，應該僅僅是指在決定最終執(zhí)行的刑罰這一個量刑環(huán)節(jié)時，按照69條數罪并罰在決定最后的總刑罰時的計算原則來決定被告人最終要執(zhí)行的刑罰，并不拘泥于是否屬于數罪并罰之性質。因為刑法第69條已經明確限定為“一人犯數罪”，而77條中的“新犯的罪”或“新發(fā)現的罪”或許還就是同一個罪名，即“一人數次犯同種類罪”。如非要以“數罪”為前提，難道遇到緩刑考驗期內又犯同樣罪名的新罪的情況，便在追究被告人刑事責任時因缺乏法律依據而無從下手，放縱犯罪嗎?不能�？梢�，對同一被告人數次實施同一種犯罪，特定情形下分別做出量刑后，借用合并處罰中的刑期計算方法一并決定最終要執(zhí)行的刑罰，是可行的,符合法理和刑法量刑的原則，也便于被告人服刑時執(zhí)行機關的崐實際操作。
5、如前所述，理論上對本案被告人三次盜竊可以分別作出判決后，再依照刑法第69條關于數罪并罰中合并 處罰的計算方法，決定對被告人最后要執(zhí)行的刑罰。但在司法實踐中，還有操作的障礙，即如何制作裁判文書如何引用實體法條文的問題。由于是同種類的數罪，不能引用刑法第69條。還由于不是特定時間段內而是刑罰執(zhí)行完畢之后“新發(fā)現的漏罪”和“新犯的罪”，亦不能引用刑法第70條、71條、77條、86條。在法律暫無明文規(guī)定，以及新的司法解釋作出前，應從有利于被告人的原則出發(fā)處理本案。即，將賀某第一、二次以及第四次盜竊以同種數罪作一罪處理，該三起盜竊的數額累計后量刑。最后一起盜竊雖構成累犯，但可不再作為量刑的情節(jié)予以考慮。因為，將賀某第四次的盜竊數額3200元與第一、二次的9140元一經累加，便達到數額巨大的標準，依法便應從三年以上，十年以下有期徒刑的法定刑幅度內量刑，客觀上已經體現了刑法對多次犯罪，屢教不改者從重處罰的精神，無需再機械地適用累犯條款，且很難操作。但如賀某構成累犯的第四次盜竊數額與前幾次累計后，總額仍在同一法定刑檔標準內，即仍在數額較大范圍內，此時則應考慮累犯情節(jié)，可以在三年以下有期徒刑、拘役、管制這一刑檔內從重處罰。這樣解決問題，符合刑事立法的基本精神，也比較切實可行。 行文至此，又查閱到相關的司法解釋。最高人民法院[1985]法(研)發(fā)18號《關于人民法院審理嚴重刑事犯罪案件中具體應用法律若干問題的答復(三)》中指出，“如果漏罪與刑滿釋放后又犯的新罪屬于同一種罪，可以判處一罪從重處罰，不必實行數罪并罰�！痹摋l解釋，既不與現行法律抵觸，亦未被新的司法解釋取代，應仍有法律效力。
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